(四)司法理念滞后
尽管保障人权已经明确地写入我国的宪法,刑事诉讼法对保障人权也做出了具体规定。但在司法实践中,一些司法工作人员对被告人的权利极为忽视,侵犯人权现象时有发生。对于一些可捕可不捕的人一律逮捕;可抓可不抓的人一律抓起来。特别对一些处于两可之间的犯罪,动辄使用国家刑罚权。反映了不少司法人员普遍存在的重刑思想和迷信刑罚权威的诉讼理念,以及重打击,轻保护的观点,这与现代司法中“以人为本”的理念是格格不入的。毛泽东同志早就说过:可捕可不捕的不捕,捕了就犯错误,可杀可不杀的不杀,杀了就犯错误。一些司法人员对我国、我党好的传统经常忘记;对历史上一些不健康、不文明的司法理念却念念不忘,并经常加以翻新,这说明许多司法人员的诉讼理念辄待更新。
三、对我国逮捕制度的完善
(一)授予法院介入权
西方司法审查权原则上是归法官,是把检察官抛开的,它们有其制度上配套措施。在中国的体制下,检察机关就是监督机关,国外的通例都是由法官行使逮捕的决定权。尽管在我国司法实践中,法院也有逮捕决定权,但限于审判阶段中对有关被告人所采取的一些强制措施,与国外法官的批捕权是有本质的区别。在中国能否使批捕权只由人民法院行使?就目前来说,这样的设想是没有法律根据的,也不符合中国的具体国情。中国的检察机关与外国不一样,尽管有人主张检察院要改革,取消检察院的批捕权。但司法改革的路径未必都按西方的模式进行,中国的司法改革必须在传统与现实之间,借鉴国外经验与考虑中国国情之间寻求平衡才有可能取得成功。反之,盲目引进国外的经验会造成水土不服,当然,关起门搞改革肯定也是行不通的。
但是检察机关一方面监督别人,另一方面自己也搞侦查,这就缺少必要的制约。所以,检察机关自侦案件的范围不宜太大。在中国的情况下,犹为重要的是使批捕权的行使纳入法制化轨道。目前批捕权还是归检察院比较好,应赋予当事人对批捕决定不服向法院申诉权利。法院在批捕过程中,发现有问题时,可以及早地提供一些救济措施。但是由法院审查当事人对批捕的申诉,又会影响它后来对案件的审理。特别是在不同意当事人意见时,容易产生对当事人的无罪辩护不予重视的现象,这与司法公正是相悖的,这是一种困境中的选择。刑事诉讼中许多价值都是互相冲突的,有时很难做到两全其美。检察机关自侦案件的批捕由法院决定,理由在于自侦自捕缺少必要的制约,不利于对犯罪嫌疑人的权利保障,其它案件还是检察院决定。否则,就会同宪法相矛盾。
总而言之,中国的情况是允许法院介入批捕,但不能拒绝检察院,这是一种比较符合中国国情的做法。
(二)赋予犯罪嫌疑人的申诉权
我国对逮捕后的羁押没有任何救济措施,在审前漫长的阶段,犯罪嫌疑人只能在等待法庭的生效判决。即使是无罪的人也只能如此,他只能事后向国家申请赔偿。特别是对被错误判处死刑的人,无论多少金钱都是难以弥补其失去的损失。人身自由与金钱之间是不能划等号的,赋予当事人的申诉权,可以使无罪之人及早得到解脱。
犯罪嫌疑人的申诉权是与法院介入权相结合的一种权利,犯罪嫌疑人如果认为有关机关逮捕决定是错误的,可以向法院申诉。当犯罪嫌疑人向法院申诉时,有关机关逮捕决定的效力处于待定之中,犯罪嫌疑人对法院关于逮捕的决定不服可以行使一次上诉权。这是用权力制约权力,具有法制的刚性。尽管我国刑事诉讼法也规定:犯罪嫌疑人及其诉讼代理人,如果认为国家司法机关对其行使强制措施不当,可以向有关机关申诉。但这种申诉被限制在本系统的内部,性质上与行政机关的复议程序相类似,属于一种内部监督体系,不是司法监督。我国香港法律规定抗拒非法的逮捕不是犯罪,最大限度减少对公民人身自由不当地侵害。当然,我们是否赋予公民对抗非法逮捕的权利是可以研究的,从保障人权的角看可以赋予公民对抗非法逮捕的权利。国家机关行使权力的前提就是要合法,对国家的非法权力公民当然有权对抗,至于采取何种对抗的形式是值得研究的。
(三)提高有期徒刑标准――三年以上
逮捕标准与被羁押人数具有相关性。如果把逮捕条件定为有期徒刑,鉴于我国所有的刑法条文中都挂有有期徒刑条款,以有期徒刑作为逮捕条件意义不大。但有期徒刑毕竟是一个具体的概念,只要把其刑期提高就有利于减少在押人员的数量。按照我国的刑法规定:有期徒刑的刑期是在六个月至十五年之间。一般来说,被判处一年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人是不会逃避侦查、起诉和审判的,对其没有必要采取强制措施。可以把把逮捕的条件提到三年以上徒刑的标准,三年以上必定是要降低一些逮捕比例。当然,不逮捕不足以防卫社会之类的规定也是可以保留的。
法国的《刑事诉讼法典》第143-1条也是把三年以上有期徒刑作为逮捕的基础条件:“被审查人可能判处轻罪刑罚,期间为三年或三年以上有期徒刑作为先行的羁押的条件之一。(15)
(四)恢复七九年刑事诉讼法规定的证明标准
九六年把逮捕证明标准降下来,是认为当时的证明标准太高,侦查机关难以达到,由此造成司法实践中大量地以收容审查代替正式的逮捕。当时为了取消收容审查,就把逮捕的证明标准加以降低,这在当时是有其合理性的。(16) 但过去是合理的东西,不代表它永远就是合理的,否则历史上也就不会发生那么多的变革。对法律的立、改、废,主要是考虑它能否有助于司法公正,而不是考虑它在先或在后。如果后法把先法中好的东西去掉,法律再修改时当然要把原先好的东西再恢复过来。把逮捕的证明标准恢复到九六年以前的证明标准,有利于克服目前逮捕证明标准中不确定现象,可以大规模地削减超期羁押的人数。毛泽东同志是主张慎捕、慎杀的,提高证明标准,在一定程度上是恢复党的好的刑事政策。慎捕、慎杀,在刑罚上就是一种谦抑的做法,国外对逮捕都是采取一种尽量歉抑的做法。英国对逮捕条件的规定:皇家委员会建议,逮捕是一种强制力,不应把逮捕视为理所当然的事,应更多地依靠传票。因而,理论上,逮捕权的使用受必要性标准的规制。英国皇家委员会声明,只有满足下列情况之一的逮捕才能被认为是正当的:①被逮捕人拒绝透露其身份,无法适用传票;②需要制止罪犯继续犯罪;③需要保护被逮捕人或其财产;④需要保全或保护证据;⑤嫌疑人有不能出席庭审应答传票的可能性。(17)
(五)对逮捕对象加以控制
原则上要把未成年人排除在逮捕范围之外,这是符合联合国对未成年人犯罪加以保护的基本要求的:审前羁押的决定应该由司法机关做出,必须具有法定的理由,并且在做出审理羁押决定之前必须经过审理。审前羁押过程应尽可能辅以教育。对未满16岁的未成年人应尽可能地实行不关押,当然,法律可以作一些例外性的规定:对一些所犯罪行特别严重的未成年犯,也可以实行有条件的羁押,但例外的范围不宜太广,应限于犯杀人致死,有严重人身危险性等方面,对普通的未成年人犯罪一律不予逮捕。我国唐朝对犯有普通罪行的老人、未成年人是不予处罚,对犯有严重罪行的老人、未成年人的处罚实行上请制度,其理由说得非常清楚:“周礼‘三赦之法,’一曰幼弱,二曰老耄,三曰戆愚。今十岁合于幼弱,八岁是为老耄,笃疾戆愚之类,并合三赦之法。有不可赦者,年虽幼小,情状难原,故反,逆及杀人,准律应合死者,曹司不断,依上请之式,奏听勑裁。”(18) 在规定逮捕对象时,可以借鉴唐代的做法。封建王朝都对逮捕对象加以严格的限制,作为一个在政治、经济上都比封建社会无比优越的人民主权国家没有理由不对逮捕对象加以严格的控制,规定的条件还不能比封建社会低,否则社会主义的优越性就无法体现。将来在刑事诉讼修改可规定:对八十岁以上的老人和严重残疾者,原则上不予逮捕,但所犯罪行特别严重,或有严重人身危险性在履行严格的程序之后可以逮捕。对怀孕、哺乳自己婴儿的妇女在不具有人身危险性也应一律不予逮捕。
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