3、从造成损害的结果上进行审查。看请求权人遭受的损失表现为财产消极的不增加或预期利益的难以实现，还是人身权利的损害或财产积极的减少。如是前者，应认定为违约之诉；如系后者，则为侵权之诉。
4、从承担责任的范围上审查。如果请求权人诉讼请求之中包含人身损害的损失或精神损害的损失又或名誉权、信誉权等的损失，那么不论当事人的陈述中有无主张违约的内容，则仍应定为侵权之诉。
? ?5、从承担责任的方式上审查。看承担责任是否仅能用赔偿损失的方式，如果承担责任不仅可以用赔偿损失的方式还可以用修理、重做、调换等方式的，或支付违约金足以弥补损失的，当应认定为违约之诉。
6、从当事人起诉的对象上看。如请求权人所诉的被告不但包括特定的合同对方当事人，还包括其他相关的当事人，则应认定为侵权之诉。
在审判实践中，还要特别注意那些为了争管辖权而规避法律的案件，即当事人主张侵权责任而选择合同履行地法院管辖，或者主张合同责任而选择侵权行为地法院管辖。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第七部分第三十条之规定“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉”，即使在诉讼程序开始之后、一审开庭之前，当事人又变更诉讼请求，从而导致管辖权移转的，只要对方当事人提出管辖权异议，受理法院应当移送管辖。
四、本案是否属于“当事人主张两次请求权”情形
根据我国的责任竞合理论，在违约责任与侵权责任发生竞合时，应根据当事人请求权的选择分别依据违约责任或侵权责任处理。但当事人不能同时提起违约和侵权之诉，即当事人不能获得双倍赔偿。当事人的任何一项请求权（违约责任请求权或侵权责任请求权）满足后，另一项请求权因此而消灭。
然而在司法实践中，还会出现下面的情形：如果合同一方当事人因其违法行为不但造成了对方当事人在签订合同所追求的合同目的利益的财产损失，而且还造成了对方当事人人身以及标的物以外的其他财产权益的损失。在此情况下，受害人是否在选择了提起侵权诉讼，主张另一方赔偿自己的人身损害以及标的物以外的直接财产权益后，还能否提起违约之诉主张赔偿签订合同时所追求的合同目的利益的财产损失呢？就本案例而言，A公司当然可以提起侵权之诉，主张B公司赔偿其锅炉损失及停产的经营损失。那么，这一请求权得到保护以后，根据请求权只能提起一次得以保护的理论，A公司对因这一侵权事件所导致的在其签订合同时所追求的合同利益的是否仍有权提起违约之诉主张赔偿呢？回答是肯定的。因为A公司合同标的物本身的财产权益以及标的物以外的财产权益同时受到了侵害，这实际上是产生了两个责任竞合，从而出现责任聚合，这种现象称为责任聚合下的责任竞合。聚合的民事责任是可以同时并存的，因此本案中A公司就其可得合同利益的损失对B公司提起违约之诉的同时，仍可就其标的物以外的财产权益的损失对B公司提起侵权之诉。
所以A市法院的第三种处理意见认为当事人不能同时以两个诉的理由起诉，要求违约退款和赔偿锅炉损失是不可以并存的请求权。是混淆了“两个诉讼请求”和“请求的两个诉因”的概念。
诚然各国法律均排斥了“请求权竞合说”关于受害人可以实现二次请求权的主张，认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任。但笔者看来，这种观点是仅限某一违约行为致某一个权利损害的情形，是相对于某一个权利损害而言，而非指违约行为造成的多个权利损害情况下，当事人也只能选择一个请求而提起诉讼。试想假如某一违约行为导致另一方当事人物质损害和精神损害，其中对于物质损害，当事人适用违约责任更有利的，如果当事人只能选择一项请求权提起诉讼话，那么当事人一旦选择违约责任，其精神损害就得不到赔偿，这就达不到保护受害人、制裁违法的目的，显然违背了允许责任竞合和选择请求权制度设立的宗旨，所以这种观点和做法是不可取的。如果在一个起诉中允许同时选择两个请求权，即对于物质损害选择违约责任，对于精神损害适用侵权责任，则能实现物质损失的补救和精神得以抚慰。因此，笔者认为，合同一方的违约行为导致另一方人身、财产权益损害的，受害方可以根据损害的权利种类多少，在提起诉讼时，分类选择适用不同的责任，但对某一权利的损害，只允许选择一种请求权来实施权利的救济。
因此到本案中，由于B公司的违约行为和侵权行为同时侵害了A公司的合同受益权、财产权、经营收益权等多种权利，所以A公司提出的两个诉讼请求，一方面根据侵权之诉要求B公司赔偿财产权和经营收益权等损失，另一方面要据违约之诉要求解决与B公司尚在持续的合同关系，这两者之间并不是冲突的，也不是相互重合的请求，所以A公司的请求方式是合理合法的。
也就是说，是适用民诉法第24条还是适用29条既是不相容 的，但又不是绝对排斥的，因为实体法上产生的两个请求权，每个请求权的效力都含了当事人诉请法院保护合法权益这一点，不能只赔了损失，对于合同的损失就不管了，反之亦然。
五、A市法院对“第二项违约之诉讼请求”是否有管辖权
A市法院第四种意见其实是同意该案件存在责任竞合的聚合的，但其不足之处是否定了本院对该案第二项违约之诉讼请求的管辖权。要解决这个问题，我们只需稍微研究一下合并管辖的法学理论即可。
合并管辖，又称牵连管辖，指对某个案件有管辖权的法院，可以管辖与该案有牵连的其他案件，而该法院对有牵连的案件也许有法定之管辖权，也许没有法定之管辖权，但其因合并管辖规则而取得了对这些案件的管辖。因此有学者说，合并管辖存在于牵连性而有合并之必要的情况，而不管审理本案的法院对有牵连的案件是否享有管辖权。（5）本案中，B公司一个违法行为同时具备侵权行为和违约行为两个要件，甲公司因不同性质的法律关系而提出了两个诉讼请求，并根据不同的诉讼请求分别选择了侵权和违约两个诉因，根据最高院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》之规定，当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生纠纷，以不同诉的请求起诉，属可合并审理的情形。所以，A市法院依合并管辖之原理，因侵权之诉所具有的管辖权，取得了原本没有管辖权的违约之诉的管辖权，这在理论和实践中都是可行的。所以，笔者认为，A市法院在充分论证相关管辖理论的基础上，最终对特殊的责任竞合案件的管辖确定采纳了第五种意见是完全正确的。
（1）参见张广兴著：《债法总论》，法律出版社2001年版1997年版，第301-303页。
（2） 参见黄川著： 《民事诉讼管辖研究》，中国法律出版社2001年版
（3） 参见黄川著： 《民事诉讼管辖研究》，中国法律出版社2001年版
（4） 赵钢 占善刚《诉讼成本控制论》，载《法学评论》1997年第1期
（5） 参见黄川著：《民事诉讼管辖研究》，中国法律出版社2001年版
（作者单位：山东省文登市人民法院） 此文章共有3页 [上一页] [1] [2] [3]
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