对证据问题特别是对民事证据问题的研究目前在我国还比较薄弱，虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济目前还不很发达,处理民事案件的经验和对经验教训的总结还比较缺乏,加之在司法实践中,由于长期受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响,司法工作人员对证据规则的理性认识相对缺乏,感性认识也甚寥寥①。随着我国社会主义市场经济法律体系的基本匡定,民事活动迅猛发展,民事纠纷无论是数量上还是复杂程度上都比计划经济体制下有了很大的飞跃,这就迫切要求我们建立一套完整的证据认定和运用的规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律构成要件之生活事实)真伪不明时,能够适用这一规则,并能提高对证据审查的科学化、技术化,进而衡量各种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外有关学说,汲取相关司法判例和司法解释的营养,尝试就民事证据制度改革的几个问题进行探究，以期抛砖引玉,对民事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。
一、我国的举证责任制度亟待改革
举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。②这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪，其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。依通常规则,法院进行裁判,必须先确定作为裁判基础的事实关系是否存在,然后才适用相应的法律来判断其法律效果。如果法院经过证据调查,表明当事人所主张的事实,其存在或不存在的问题得到确定,则不产生待证事实存否不明的现象,从而不发生法院无法适用法律进行裁判的情形;但是,如果法院及各方当事人，由于缺乏证据无法明确待证事实是否明确时，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家禁止法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必须居于国家设置民事诉讼制度之目的(解决纠纷或维护法律秩序)承担裁判义务。③法院裁判的结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。④但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。我国民诉法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出判决,法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下，则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)的判决,这显然有失公正。如一起代销家具纠纷案件,原告向被告索要代销的家具款并提供了被告出具给的注明家具名称及价格的凭证,而被告予以反驳(否认)称原告的家具尚未售完,要求退还剩余家具,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家具,一审法院责令原告举证证明被告处的家具不是自己的,因原告举证不充分而被判决驳回诉讼请求。在二审合议庭认为,原告主张积极事实(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名称、数量及价格的收到家具凭证,而被告主张消极事实(家具未售完)却不能提供证据表明尚存的家具是原告的,故二审改判被告向原告偿还剩余家具款。本案存在一个如何理解举证责任分担的问题。民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量,另外也可杜绝伪证现象的发生。⑤民事诉讼中的证据规则主要包括:
(1)建立证据的申请、审查和异议制度。即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据的权利。
(2)确立“证据优先”原则。“证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。
(3)明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。
(4)明确举证责任分担的基本原则。举证责任分担上应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则；既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。⑥在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定；在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。在损害赔偿问题方面,例如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人的举证责任方面,利用责任的分配,使之趋于公平。
二、在立法或司法解释上明确证据的解释规则以及证据间的效力原则。
对证据的解释,必须遵循鼓励诚实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益的原则。⑦证据间的效力问题,指不同的证据或同一种类的证据间的效力层次问题,也即在两个以上的证据间何者更具优先采信的效力。作为裁判案件事实的法官,必须自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽量以最有证明力的证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达到绝对真实,以谦虚诚实的态度对待人类判断能力的局限。在证据间的效力层次上应遵循以下主要原则:
(l)书面合同的明确规定优于根据常理推定得出的结论；
(2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者；
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