日本的变化，反映出口供排除规则由保障真实性向追求任意性，以及由追求实质上的任意性向任意性标准法定化的过程。[7]这在日本立法中得以体现，如日本宪法第38条规定：“ 以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，都不得作为证据”。其刑事诉讼法第319条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁的自白，或者其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”在法律列举之外，仍有许多判例确立了许多更为详尽的事由，“到目前为止最高裁判所作为任意性可疑的事例包括：苛酷的审讯所引出的口供，在禁止给被告提供食品的情况下获得的口供，在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供，向被告约定不起诉而诱出的口供，谎称共犯已经供述而获得的口供等。”[8]
（二）我国排除非法口供的标准与事由
在我国，虽然1979、1996刑事诉讼法都明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但对非法证据应如何处理则属立法空白。1998年9月2日，最高人民法院颁布《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第61条规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。此后，1999年1月18日最高人民检察院颁布《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》），其第265条也有类似规定。《解释》和《规则》的出台，标志着非法口供及其他非法言词证据排除规则开始在我国出现。
从《解释》和《规则》看，我国对口供是否采信的判断标准，已由单纯考量其“真实性”“关联性”及证据形式上的“法定性”，增加了“程序合法性”的内容。即，“程序违法性”正式成为口供排除的标准与事由。虽然我国证据理论上没有证据可采性概念，但《解释》和《规则》能从“程序违法性”角度来排除口供，也是契合了世界各国口供排除标准由“任意性”走向“程序违法性”的趋势。但其存在的缺陷也十分明显：（1）列举式规定往往难以周全。欧美各国对“程序违法性”的列举式规定，是建立在“口供任意性”抽象标准之上的。列举未尽的事项，仍可由法官根据“任意性”标准加以裁量。但在我国立法和证据理论中，并无“任意性”之说，因而单靠列举式规定，无法穷尽“非法方法”之范围，更无法适应纷繁复杂、千变万化的司法实践。（2）列举的事由并不明确。对何为“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”，尚无进一步的界定。特别对何为“威胁、引诱、欺骗”，更无具体标准，导致实践中无法操作。事实上，要在侦查中绝对禁止“威胁、引诱、欺骗”，特别是禁止“引诱、欺骗”，实不可能。因为，在实际执法中，一定程度的“引诱、欺骗”，本身就是侦查、讯问策略的组成部分。
针对上述问题，笔者建议如下：（1）引入证据可采性理论，确立 “口供任意性”规则。已有学者提出，引进证据“可采性”理论以取代我国证据“合法性”理论，笔者深以为然。但限于篇幅，笔者在此不加论述。退一步说，即便暂不全面引入“证据可采性”理论，但接纳“口供任意性”标准则属势在必行。其理由有二：一是单靠“合法性”之“法”的列举式规定，难以全面禁止非法取证;二是根据不得强迫自证其罪原则，赋予犯罪嫌疑人沉默权，并进而确立“口供任意性”规则，是法治的要求，是逻辑的必然。（2）对“刑讯逼供”和“威胁、引诱、欺骗”，应予以进一步明确。关于刑讯逼供，根据学界通说，是指使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。肉刑是指直接施加于犯罪嫌疑人、被告人身体的审讯措施与方法，如捆绑、吊悬、鞭笞、烙烫、非法使用刑具等。变相肉刑，是指上述肉刑之外的使犯罪嫌疑人、被告人肉体或者精神遭受痛苦折磨的方法和手段，如长时间罚站、不准睡觉、车轮战等。但实际上，在实务部门，并不把变相肉刑视为刑讯逼供。时至今日，也没有哪个司法机关曾对“冻饿、晒烤、罚站、不准睡觉、车轮战”等变相体罚行为视为“刑讯逼供”加以追究。“引诱、欺骗”更是如此，如不加以明确，这些规定就是空中楼阁、形同虚设，永远无法落实。
确立什么样的口供排除标准及事由，直接影响到非法口供的证明对象。在非法口供的证明中，是将口供“任意性”作为证明对象，还是将“程序违法性”作为证明对象，对举证责任、证明标准及证明难度都有影响。从世界范围看，各国都将判断口供是否排除的标准由“任意性”发展为“程序违法性”，也是意在减轻证明的难度。因为“任意性”标准过于抽象、模糊，不如“程序违法性”具体、明了、便于操作。因而，笔者虽然赞同引入口供“任意性”规则，但并不同意有学者提出的应将非法口供证明对象由“非法行为是否存在”转换成“口供自愿性”的观点。该学者曾以刑讯逼供为例指出：将法庭上将需要证明的对象理解为“刑讯逼供之成立或不成立”问题，是陷入了一种误区，是错误地。他认为：检控方在法庭上需要证明的对象不是刑讯逼供的不成立问题,而是侦查人员所提交的庭外讯问被告人笔录———也就是被告人向侦查人员所作的供述笔录———的自愿性问题。[9]
笔者认为，“任意性”“自愿性”都属一种抽象的证明对象，而抽象的证明对象只有在诉讼中转化为具体的证明对象，才有实际意义。因而，在口供是否排除问题上，把证明对象落实到“是否采取了非法方法”，比笼统的“任意性”“自愿性”标准更便于理解和操作，更易于在诉讼中转化成当事人的具体主张，同时也符合世界各国在证据可采性标准上的发展趋势。
二、非法口供之举证责任
举证责任问题，是诉讼证明的核心问题之一。在其性质上，举证责任是法律义务和法律后果的统一。首先，它总是与一定的法律职责和义务相联系;其次，它总是与一定的法律风险相联系，负有举证责任的一方，如果未尽举证责任，则须承担其主张不能成立的风险。[10]在非法口供排除规则中，如何分配举证责任至关重要。如前所述，刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明。许多情况下，即便经过调查，其结局也往往是既难以认定、又难以排除，处于真伪难辨状态。这时，举证责任的分配问题就举足轻重，谁承担举证责任，谁就承担对其不利的裁判结果。
（一）我国目前的做法及存在问题
在最高人民法院《解释》和最高人民检察院《规则》中，均未涉及非法口供的举证责任问题，导致法院无章可循，排除规则无从落实。在上文提到的几个冤案中，非法口供都没有排除。另外，更多的情形，则是被告人在法庭审理中以受到刑讯为由翻供，并要求法庭排除其在侦查阶段作出的有罪供述。这时，都涉及非法口供的证明问题，但由于举证责任规则的缺位，使法院在处理方式上各行其是：有的用侦控机关出具的一纸书面说明，来否定刑讯逼供存在;有的要求被告方承担举证责任，并证明到“查证属实”的程度;有的则依职权自行开展调查，最终以无法查实为由不予认定。总体来看，方法虽有不同，结局大同小异，往往是被告一方的主张得不到支持。导致的后果是：许多存有“非法”疑点的口供成为定案的根据，不仅使被告人感到审判不公、不服判，也使侦查、起诉和审判活动的公正性、合法性受到社会质疑。
如在杜培武一案中,无论是一审法院昆明市中院，还是二审法院云南省高院,在其判决书中都主张应由被告人对其提出的侦查人员刑讯逼供问题承担举证责任。其结果，当然是法院均以“辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立”为由，对非法口供不排除，导致冤案发生。[11]
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