在轰动全国的刘涌案件中,法院对举证责任的认识更为复杂，一审、二审和再审法院在其判决书中，相应采取了两种截然相反的举证责任规则。铁岭中院的一审判决书认定“上列被告人及其辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供的行为。经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩解及辩护意见不予采纳。”这是要求辩方负担举证责任。辽宁省高级人民法院的二审判决书则认定：“本院经复核后认为:不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况。”意在强调控方承担举证责任。[12]最高人民法院的再审判决书又认定：“刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”则又回到了要求被告方承担举证责任的立场上。可谓一波三折，莫衷一是，引起社会各界强烈反响。
可见，举证责任问题，已成为制约非法口供排除的瓶颈问题，必须尽快加以解决。至于如何解决，仍须立足于我国司法实际，并广泛借鉴世界各国通行做法，才能提出科学、合理的方案。
（二）国外关于口供排除的举证责任
在英美证据理论中，将举证责任（burden of proof）分为提供证据责任（the burden of producing evidence ）和说服责任（ the persuasive burden）。前者是指当事人就某事实有责任提交足够证据，以使争议得以移送事实审理者审理，又称推进责任（burden of going forward）;后者，是指当事人按照要求的证明标准，说服事实审理者基于全部证据确信有关有关争议事实为真实或具有充分盖然性的责任，又称“法定责任”（legal burden）。[3](P170--171)在大陆法系，以德国为代表，将证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。前者，是指当事人为获得有利于自己的判决，承担提供证据证明自己主张的责任，又称行为责任、形式责任;后者，是指法律规定的要件事实在法院审理的最后阶段仍然真伪不明时，由对该要件事实负举证责任的一方承担不利后果，又称结果责任、实质责任。[13]两大法系之间，提供证据责任与主观责任，说服责任与客观责任，虽有细微不同，但大体含义是一致的。我国证据法理论深受大陆法系影响，认为举证责任包含行为责任和结果责任双重内容。[13](P104)
在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，各国均要求由控方承担举证责任，不仅承担提供证据的行为责任，更须承担结果责任、说服责任。被告人一般不承担举证责任。但在举证责任转移的特定情形下，即在被告方提出积极、具体的抗辩主张时，应承担一定程度的举证责任。还有举证责任倒置的情形，即在法律有特别规定的情况下，实行“主张者不举证、否认者举证”。但不管是举证责任倒置或转移，凡施加于被告一方的举证责任，都与控方有所不同，一般只要求被告方承担提供证据的行为责任;即便是承担结果责任、说服责任，其证明标准也与控方大不相同。
在非法口供证明上，各国关于举证责任之分配，往往根据公平、便利、效率原则及本国诉讼模式、证据制度加以确定。从世界范围看，对非法口供之证明，各国做法虽有不同，但主流的做法是：在被告方提出口供违法的主张时，要承担提供证据的行为责任，而控方予以反驳时，则须承担结果责任、说服责任。
比如，在美国的大部分司法区，口供是否自愿的证明责任由控方承担，仅有少部分司法区要求被告方承担这方面的举证责任。[2](P438)在英国，根据1984年《警察与刑事证据法》第76条，在被告方对口供的可采性提出质疑，或者法院主动提出要求时，控方必须承担证明口供具有合法性的举证责任。
在德国，由于实行职权主义诉讼模式，法院有义务调查证据是否合法，因而并不要求被告方或控诉方承担相应举证责任。但理论上认为，在法治国家的标准衡量下，“就被告陈述时亦应尊重其自由意志决定权利而言，罪疑唯轻原则亦应适用于违反刑诉法第136a条的案件。较正确的主张应是，在违反程序规定的案件中，有重大质疑时，应为有利于被告之决定。”[14]亦是要求由控方承担排除“质疑”的举证责任，否则即按“罪疑唯轻”原则排除证据。
日本实行当事人主义为主、职权主义为辅的混合诉讼模式，一方面保留法院的证据调查权，另一方面也对举证责任进行分配。就结果责任、实质责任而言，“自白具有证据能力的举证责任由检察官承担。刑诉法也明确规定，其任意性可疑的证据应予排除。”[8](P170)
（三）我国非法口供举证责任之重构
上述各国做法，对我国非法口供举证责任之分配，具有重要借鉴意义。但同时，亦应考虑我国的诉讼模式和司法实际情况。据此，笔者对我国非法口供举证责任之分配建议如下：（1）对非法口供实行自动排除，并不以被告方提出异议为前提。即，仍继续保留法院主动发现、主动调查核实及主动排除非法口供的职权。（2）在被告方提出“存在某非法取证行为”主张时，仅承担提出证据的行为责任，并不承担结果责任、说服责任。（3）就结果责任、说服责任而言，实行举证责任倒置，即由控方就“不存在某非法取证行为”承担举证责任。如果控方放弃举证，或者未尽举证责任，则承担不利的诉讼后果，法院应认定口供非法，予以排除。（4）法院虽有调查核实证据的职权，但并不承担举证责任。在法院核查结束后，如对“是否存在某非法取证行为”既不能肯定、也不能排除，处于一种真伪不明状态，则依据控方承担举证责任的原则，裁定证据非法、予以排除。
如此分配举证责任，一方面是强调控方承担结果责任、说服责任，以体现诉讼公正和保障人权;另一方面，也兼顾诉讼效率，让被告方承担提出证据的行为责任，以避免庭审中出现毫无根据的争议。具体而言，主要考虑因素如下：（1）控辩双方的诉讼地位和举证能力。我国刑事诉讼具有较强的职权主义色彩，控方居于明显的主导优势地位，拥有强大的职权和丰富的资源，举证的能力和条件大大优于被告方。因而，必须对控方施加更为严格的举证责任，以维护控辩平衡。（2）我国侦查程序的特点。我国侦查程序凸显单向性、封闭性、秘密性特点，既没有引入令状主义和司法审查制度，也缺乏律师或其他第三方的有效介入，取证行为的合法性更多依赖侦查机关的自律。因而，侦查机关有义务保证其侦查取证活动的合法性。鉴于此种侦查构造，由控方承担结果责任、说服责任，实属合情合理。（3）诉讼效率因素。上面已经提到，如果对被告方提出异议不要求任何举证责任，则必然会导致证据争议的泛滥。被告方动辄以刑讯和非法取证为由要求排除证据，会使控方和法院陷入应接不暇之中。不仅有违公平公正，也使诉讼效率荡然无存。因而，要求被告方在提出异议时，承担提供证据的行为责任，是十分合理和必要的。
三、非法口供之证明标准
举证责任明确之后，随后的重要问题是证明标准。所谓证明标准，是指诉讼证明所要达到的程度。承担举证责任的一方当事人，只有将证明活动进行到法律规定的程度，才能卸除举证责任，从而避免承担于己不利的诉讼后果。纵览世界各国，大都根据不同的案件性质、诉讼阶段、证明对象、举证主体等，采用不同的证明标准，从而形成多层次的证明标准体系。具体到非法口供证明上，各国往往对控方、被告方施加不同的证明标准。同时，出于不同考虑，各国在对控方举证的证明标准，也存有差异。
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