上诉不加刑原则在司法实践中的偏离及矫正　[www.dffy.com]

　　同理，对于一审法院认定是轻罪名或者一个罪名，而二审法院审理后认为应定为重罪名或者两个以上罪名,而且如果数罪并罚时刑罚加重；对于一审法院认定被告人是未成年人或犯罪未遂或是从犯或是没有适用附加刑，二审法院审理后认为被告人犯罪时恰好过了18岁，不能认定为未成年人或犯罪既遂或是主犯或依法应当适用附加刑等等情况的处理亦适用上述做法。
　　（二）、对于违背原则加重或变相加重处罚的分析和处理，分以下几个方面：
　　1、二审法院将一审判决认定的轻罪名改为重罪名或将一个罪名改为两个或两个以上罪名是错误的。虽然这种处理是在没有改变一审判决的量刑前提下作出的，但是这意味着对被告人主观恶性的谴责更为严厉，对被告人品质的评价更为降低，属于直接加重处罚。对此，最高人民法院的刑事诉讼法解释第二百五十七条第一款第（二）项规定，可以在不加重刑罚的前提下改变罪名。这里所说的罪名，是指讲轻罪名改为重罪名，因为如果是将重罪名改为轻罪名，不违反上诉不加刑原则，也没有探讨的必要。对此，我认为，最高院在上诉不加刑原则对罪名适用上的司法解释是欠妥的。从理论上，没有必要、也不应该在不加重刑罚的情况下改变罪名。理由是，上诉不加刑原则的精神是鼓励上诉，鼓励的途径是保证上诉人不会仅仅由于其上诉行为而导致不利的后果。这种不利的后果并不仅仅体现为刑期的长短，而且也体现为社会对被告人的评价。如果将轻罪名改为重罪名或将一个罪名改为两个或两个以上罪名。这意味着对被告人主观恶性的谴责更为严厉，对被告人品质的评价更为降低。比如，在古代，强奸罪和通奸罪是不同的罪名，但是这两种罪名实际上代表了两种不同的主观恶性，人们对强奸罪犯的痛恨远远大于对通奸罪犯的痛恨。在今天，人们对抢劫罪犯的痛恨也远远大于抢夺罪犯的痛恨，因为前者使用了暴力而后者没有使用暴力。所以罪名的变更实际上是社会对被告人主观恶性的变更，这种变更在效果上使被告人遭受了不利，虽然并不十分明显，但是它显然有违上诉不加刑原则的精神。3
　　2、对于基层人民法院判处的有期徒刑案件,被告人提出了上诉,经中级人民法院审查,认为应判无期徒刑或死刑的,中级人民法院以管辖错误为由,撤销原判,改由中级人民法院作为第一审重新审判。这种做法属于“曲线加重刑罚”，同样是错误的。也许有人会提出，根据刑事诉讼法第20条规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级人民法院管辖，基层人民法院无权管辖。在中级人民法院没有把属于自己管辖的第一审案件交由基层人民法院审判时，基层人民法院擅自审判，违反了案件管辖的法律规定，撤销原判是正确的。因为撤销原判后还要按第一审程序重新审判，不是二审改判的问题，所以不适用刑事诉讼法第190条的规定。
　　但是笔者认为对于被告人提出的案件,在人民检察院没有提出抗诉的情况下,应适用刑事诉讼法第190条的规定,二审人民法院审理时,不得加重被告人的刑罚。改由中级人民法院作为一审重新审理,实际上加重了被告人的刑罚,违反了上诉不加刑原则。因为改变管辖加重被告人刑罚的方法,不仅有“曲线加刑”之嫌,而且产生了上诉加刑的实际后果。如果被告人在一审判决之后不提出上诉,就不会立即出现这种“加刑”的后果,即使以后被发现,也只是采用审判监督程序解决的问题。况且,出现这种管辖问题,不仅是一审法院的问题,提起公诉的检察院也有责任。在没有抗诉的情况下,由二审人民法院改变管辖,“加重”被告人刑罚的做法,其社会效果是不好的。
　　3、检察院为被告人的利益抗诉，但此抗诉是错误的，而二审法院恰恰发现一审法院量刑畸轻，遂加重处罚。这亦属于直接加重处罚，是错误的。理由如下：
　　首先、诉讼主张与主体是统一的，且诉讼主张是最终判断依据，这是不告不理这一诉讼法基本原则所决定的。尽管我国刑诉法形式上规定二审程序中能否加重被告人刑罚的标准是以提起主体为区分的，即被告人上诉不得加重其刑罚，检察院抗诉可以加重被告人刑罚，但在实质上，这一主体标准最终反映的仍应该是诉讼主体的诉讼主张。第一，一般情况下，主体与其诉讼主张是统一的，以主体规定上诉不加刑与以诉讼主张为标准是一致的。刑事诉讼法设定的格局是控辩双方地位与力量均衡，分别进行指控与辩护，并各自代表控方与辩方的利益，被告人不会提出对自己不利的上诉要求，相反，对其有利的理由，他会主动提出，同样，检察机关作为控诉机关，对于一审法院因错误而放纵被告人的判决也会主动提出抗诉。因此，法律从诉讼主体的角度来规定上诉不加刑原则是有道理的，它直接体现了诉讼主张的要求。第二，在诉讼主体与其主张不一致时，应以诉讼主张为法院审理的依据。检察机关作为准司法机关，也可能提出对被告人有利的抗诉，那么在这一情况下，应以上诉不加刑原则设立的原理来判断该原则是否适用。上诉不加刑原则的设立是有其理论依据的，法学理论认为，上诉不加刑原则是从当代诉讼理论中的基础理论不告不理原则演绎而来的，其内容本身体现着不告不理原则的内在精神。不告不理原则的核心在于反对控审一体的纠问式诉讼，它要求对未经起诉的案件，法院不得进行审理，控审必须分离；法院审判必须受诉讼主张的限制，不得审理诉讼请求之外的问题，不得自作主张并按照自己的主张对案件开展审理，否则，不仅侵犯了控辩双方的诉权，而且也会导致纠问式的审理结果；如果根据事实或法律需要审理诉讼主张之外的问题，必须由控诉人变更或追加指控，法院不能擅自行事。因此，如果二审法院在检察机关未提出加重被告人刑罚的情况下，主动加重被告人的刑罚，则明显地超越了诉讼主张的限制，违背了不告不理原则的要求，违背了反纠问、反司法集权、被动、中立的现代司法理念。第三，上诉不加刑原则是刑事诉讼制度的内在要求，它不是为了消除被告人上诉的顾虑才设立的。有人认为，“上诉不加刑的目的在于消除被告人对上诉的顾虑，从而维护上诉制度，检察院不属被告人一方，因此不存在保护被告人上诉权的问题”，因此，可以加重被告人的刑罚。笔者认为这一观点是不妥的。前已述及，上诉不加刑是从不告不理这一诉讼法的基础理论衍生而来的，是刑事诉讼制度的内在要求，无论是否有利于消除被告人的顾虑，该原则都要存在。当然，上诉不加刑原则在实践中有利于疏通上诉渠道，保障被告人上诉权利的实现是有实践意义的，但不能因此而混淆该原则的存在价值与实践意义的区别，从而否定检察院为被告人利益上诉也适用上诉不加刑原则。
　　其次、全面审查与保障被告人的合法权利并不抵触，不能以此为理由否定其程序法上的权利。有人提出：“我国刑事诉讼法规定二审法院应当进行全面审查，二审法院认为应当加重被告人刑罚的，就应当依据实事求是、有错必纠的原则加重其刑罚。”笔者认为，这一观点是明显错误的，全面审查是就刑事诉讼中法院审查的范围而言的，它不受上诉范围的限制，但如何裁判还要受到其他法律规定的限制，全面审查不等于可以“有错必纠，加重刑罚”。全面审查的目的在于全面掌握案情，从而有利于对案件作出正确的认定，但在全面审查，全面掌握案情的基础上，还要依据有关法律规定，包括实体法，也包括程序法，才能作出正确的裁判。如法院对于被告人上诉的案件，即使经过全面审查，认为一审判决对被告人量刑过轻，基于上诉不加刑原则的限制，也不能“有错必纠”，加重被告人的刑罚。当然，全面审查不是毫无用处的，如果法院认为事实不清，证据不足的，应当发回重审，认为量刑过重，没有保障被告人合法权益的，应当依法纠正。但不能以此为理由而违反正当程序的要求，加重被告人的刑罚。如大陆法系有“禁止不利益变更原则”，英美法系有“禁止双重危险”原则，以及我国的上诉不加刑原则，其目的都是为了通过一定的程序，保障被告人利益不受到侵犯。4

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