引言
　　我国刑事诉讼法第一百九十条及最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第二百五十七条规定了上诉不加刑原则及其五种具体情形。这是上诉不加刑原则在我国法律上的确认。但是,由于法律和司法解释对该项原则规定得过于简单、笼统,导致司法实践中出现了许多偏离做法,严重影响着办案质量的提高。本文就如何正确应用上诉不加刑原则略加论述。
　　一、上诉不加刑原则的范畴
　　纯粹从字面上理解，上诉不加刑原则，就是指第二审人民法决定改判时只能适用比原判决更轻的刑罚，不能适用比原判决更重的刑罚，也不得变相加重被告人的刑罚。
　　但是从刑诉法条文上看，上诉不加刑原则的内容有两方面：一方面指刑事诉讼法第一百九十条第一款的规定，即“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”另一方面指第二款的规定，即“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款的限制”。法律一方面规定了在一定条件下、一定范围内对被告人不得加重其刑罚，这个条件即上诉不加刑适用的范围仅限于只有被告方上诉的情况下。另一方面又规定在一定条件下对被告可加重其刑罚，看似是对上诉不加刑的修正，其实它是对上诉不加刑原则的适用范围从反面加以限制，所作出的补充说明，以使人们更加明确上诉不加刑原则的适用范围。前者是一种积极的，从正面规定上诉不加刑的适用范围，后者则是一种消极的、反面的限制其适用范围，两者相辅相成，共同构成上诉不加刑原则的完整内容。
　　二、上诉不加刑原则在司法实践中的“两个偏离”表现
　　（一）偏左。一味地维持原判或变相维持原判。二审法院往往出于和一审法院搞好关系，认为既然上诉不能加重被告人的刑罚，那么对于一审法院判决出现可以“容忍的错误”时，往往维持原判。主要有以下情形：
　　1、在认定事实上：
　　有时一审法院认定被告人的犯罪事实（和起诉指控一致）为X次或犯罪数额为X，而二审法院审理后发现应是X+1或X+2或X+3或X+N次，或者犯罪数额为X+Y，等等。尤其在刚好达到三次（多次）或犯罪数额上升一档且涉及到加重处罚的量刑幅度时，二审法院常常“碍于面子拉不下脸”通过内部交换意见后维持原判。
2、在使用证据上：
　　有时一审法院以起诉指控的部分犯罪事实的证据不具有客观性、关联性、合法性或不充分否决了部分犯罪事实。尤其在否决一、两节事实后，公诉机关也没有提出抗诉，而二审法院审理后认为被一审否决了的起诉指控的事实清楚，证据确凿充分应予认定时，二审法院最后经常以“不多管闲事”而维持原判。
　　3、在确定罪名上：
　　①有时一审法院认定是轻罪名，而二审法院审理后认为应定为重罪名；
　　②有时一审法院认定是一个罪名，而二审法院认为应定两个以上罪名,而且如果数罪并罚时刑罚加重等等。
　　出现上述情况时，二审法院也往往以“下不为例”通过内部交换意见后维持原判。
　　4、在决定刑罚上：
　　①有时一审法院认定被告人构成自首从轻处罚幅度较大或予以减轻处罚，二审法院审理后认为被告人不构成自首。
　　②有时一审法院认定被告人是未成年人从轻处罚幅度较大或予以减轻处罚，二审法院审理后认为被告人犯罪时恰好过了18岁，不能认定为未成年人；
　　③有时一审法院认定被告人是犯罪未遂，二审法院审理后认为依法应当认定为犯罪既遂。
　　④有时一审法院认定被告人是从犯，二审法院审理后认为依法应当认定为主犯。
　　⑤有时一审法院没有适用附加刑，二审法院审理后认为依法应当适用附加刑等等。
　　出现上述情况时，二审法院为了和一审法院搞好关系或为了一审法院创造利益，“睁一只眼闭一只眼”地维持原判。
　　(二)、偏右。主观上消极执行上诉不加刑原则，客观上经常违背原则加重或变相加重处罚。表现在几方面：
　　1、在不改变一审判决的量刑前提下，二审法院将一审判决认定的轻罪名改为重罪名或将一个罪名改为两个或两个以上罪名。
　　2、对于基层人民法院判处的有期徒刑案件,被告人提出了上诉,经中级人民法院审查,认为应判无期徒刑或死刑的,中级人民法院以管辖错误为由,撤销原判,改由中级人民法院作为第一审重新审判。属于“曲线加重刑罚”。
　　3 、检察院为被告人的利益抗诉，但此抗诉是错误的，而二审法院恰恰发现一审法院量刑畸轻，遂加重处罚。这亦属于直接加重处罚。
　　三、对上述在司法实践中的偏离的分析和矫正
　　（一）、对于“一味地”维持原判或变相维持原判的，笔者试作如下分析处理：
　　1、在认定事实、使用证据上的“偏左”做法是错误的，因为这种做法违背刑诉法的规定。刑诉法第一百八十九条第（三）项，明文规定原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。当然这里的改判是指从轻或减轻处罚，而本文所述的是属于二审认为需要增加犯罪事实，这里的认定事实不清或者证据不足，笔者认为应当发回重审。鉴于法律有明文规定，笔者不在赘述。至于发回重审后，原审法院能否加重刑罚，即上诉不加刑原则是否也适用于经第二审发回原审法院重新审判的案件，法律没有明文规定，笔者认为，如果经过补充侦查，或调查核实，不仅查清了原认定的犯罪事实，而且在犯罪事实、情节上有发展，或者有认定了新的犯罪事实，已经超出了原控诉的犯罪事实的范围，重新量刑时可以加重被告人的刑罚。如果经过查证核实，犯罪事实查清楚了，但与原认定的犯罪事实并无变化，也没有增加新的罪行，就不应当加重被告人的刑罚。1
　　2、在确定罪名、决定刑罚上的“偏左”是司法实践中经常碰到的问题。当然这种“偏左”做法同样是错误的。在这里，本文拿自首问题举例来具体阐述原因。
　　例如一审判决认为被告人李某犯盗窃罪的行为构成投案自首并对其适用减轻处罚，二审法院经审理后认为被告人的行为并不能构成自首，同时二审还确认其上诉理由不能成立。
　　从上例可以发现：一审适用法律错误，依照我国刑事诉讼法第一百八十九条第二项关于“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，本案应予以改判，但是改判势必否定被告人李某的投案自首，则原判对被告人李某适用减轻处罚、在法定刑以下判处刑罚就失去了法律依据，改判必将加重被告人的刑罚 ，违背上诉不加刑原则，故本案二审不能直接改判。该案二审既然不能适用刑事诉讼法第一百八十九条第二项之规定直接改判，那么该如何适用法条进行处理呢？刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十一条对判决的上诉规定了三种处理形式，除了改判这一形式外，还有维持原判、发回重审两种形式，而第一百八十九条第一项规定的维持原判是针对“原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当”的情形；第一百八十九条第三项及第一百九十一条规定的发回重审是针对“原判决事实不清或者证据不足”或者一审违反法定程序的情形。而本案是原审判决适用法律有错误，并不符合维持原判及发回重审的法定情形，因而不能适用第一百八十九条、第一百九十一条的规定，这就使本案二审陷入了无法可依的境地。之所以出现这种情况，正是因为我国刑事诉讼法第一百九十条规定的上诉不加刑的特别原则与第一百八十九条第二项关于“应当改判”的规定发生了严重冲突，而在此冲突的情形下该如何适用法律，第一百九十条在规定上诉不加刑特别原则的同时并没有作出相应的规定。但是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第五项规定：上诉案件“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这一规定表明事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻或应当适用附加刑而没有适用的上诉案件只能先行维持原判，因为我国刑事诉讼法对判决上诉的二审结果仅规定了改判、维持原判、发回重审三种形式，既不能改判，又不能发回重审，当然只能先行维持原判了。该规定虽然是针对“判处刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用”这两类上诉案件而言，但根据该规定所蕴涵的精神，结合上诉不加刑原则的立法目的，我们可以得出原判适用法律有错误应当改判但与上诉不加刑原则相冲突时，二审不能改判和发回重审，应当先行维持原判，然后按照审判监督程序重新审判。需要说明的是：该司法解释所包含的精神在讨论案件时可以参照，却无法作为维持原判的法律依据，不能引用到本案先行维持原判的裁判文书中。虽然该案二审最终从实事求是反映二审裁判的过程，增加裁判透明度，充分保障被告人上诉权的角度出发，引用刑事诉讼法第一百九十条第一款以及第一百八十九条第（一）项的规定先行维持原判，但是在法律适用上是比较牵强的。因为刑事诉讼法第一百九十条第一款并没有提到对上诉案件不得加重被告人刑罚但应当改判时可先行维持原判。刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项虽然是对维持原判的规定，但其适用的条件是原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当，而本案属于认定事实正确但适用法律错误，不符合其适用情形的要求。因此，笔者建议对刑事诉讼法第一百九十条进行修改完善，在其第一款规定对上诉案件不得加重被告人刑罚的同时，增加规定“对量刑畸轻，或者适用法律有错误，必须依法改判的，应当先行驳回上诉，维持原判，在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”2