何家弘：刑事证据制度改革的前沿问题　[www.dffy.com]

　　佘祥林案件无论从程序上还是实体上看都是不公正的，是个错案。陈国清案件也是个错案，但对错案如何定义还不好说。从心底上说，我倾向于只要案件在实体上是公正，案件就不是错案。在有罪推定观念指导下，所办的案件不一定都是错案。如果你搞实证调查，就会发现在有罪推定观念指导下所办的案件，至少有90%是正确的。
　　问题在于刑事诉讼不仅要考虑查明案件真实，它还要考虑其它的价值。任何国家都有错案。
　　当办案人员对犯罪嫌疑人的认识处于一种灰色地带时，对此有不同的处理的方法：一是错放，二是错判。对此我们如何选择？我国以前有个口号：不"放过一个坏人，也不冤枉一个好人"。其实，这涉及到一个如何处理国家利益和个人相冲突的问题。
　　在研究直觉思维时，我们发现直觉思维有时在侦查过程中是很有价值。但是在司法实践中不能根据直觉来定案，根据直觉定案是一件非常危险的事情。错判从表面上看，仅是个人受到一点委屈，其实并非如此。在佘祥林案件中，不仅佘祥林个人受到影响，其家人也跟着受牵连，错案还会使民众对我们党，对我们政府丧失信任。
　　再如，云南的杜培武案件，一个清白的人，在刑讯逼供下，被迫承认有罪。所以，错判的损失绝不是仅仅是个人的损失，而且也是政府的损失和社会的损失。错放和错判是个简单的数学问题（(我数学不好，高考考试仅得了8分，并且这8分还是猜出来的)：错放只有一个错误，但错判却有两个错误：一个好人被错判；另一个真正凶手肯定在漏网。作为一个错误的错放与作为两个错误的错判相比，我们只能选择犯一个错误，在错判和错放之间只能选择错放。　
　　二、程序法定原则
　　法治的精神：法治有两个重心一个基本点。两个重心是立法和施法；一个基本点是法官权限。
　　法律制定出来以后，如果得不到认真实施，这样的法律决不是一部好的法律。中国的问题不在于立法而在于施法；最大的问题是人们不拿法律当回事。最简单的例子就是交通规则：没有一个人愿意自觉遵守。也不能说我们中国人就不能遵守交通规则，关键是环境使然。我们许多人到了国外，都能遵守交通规则。如，我到德国开车时，感觉很好。德国的高速公路是不限速，但是德国发生交通事故很少。社会必须体现对规则的尊重，但在我们国家，大家普遍认为遵守规则就是吃亏。一个尊纪守法的人不能成为强者，国家就不会强大。对于我们这些与法有缘的人，应该信奉"奉法者强"。
　　法治是治谁的？我们以前认为依法治国是依法治民。依法治国的核心是为官者不得违法。在司法实践中要确立依法办案，依法办案的最核心之处是依法定程序办案。　
　　三、以证据为本原则
　　在刑事诉讼中，司法人员认识活动是逆向性的，对案件事实的认定必须坚持证据裁判主义，办案人员必须从客观存在的证据出发去认定案件事实。有一部《天下无贼》的电影：谈到好贼与坏人相遇了，如何证明谁是真正的坏人？得用证据说话。具体到案件中，如何认定葛优就是罪犯？我们只能通过证据认定？如何把物证与案件事实联系起来进行认定？这很重要。　
　　四、直接言辞原则
　　按大陆法系国家对其定义：言辞原则就是口头原则；英美法系国家没有言辞证据规则，而是采取传闻证据排除规则。大陆法系与英美法系对证据的规定有异曲同工之妙，但英美法系国家对言辞证据的理解与我们有点不同。英美把传闻证据定义为证人在法庭以外的陈述。在运用证人证言时，必须对它进行直接的审查。即便是诚实的证人所作的证言也要进行审查，证人证言的准确性会受许多因素影响。即便是一个没有说假话动机的证人，他的证言也不能保证都是真实的。证人证言的真实性受到许多因素影响，如，有两个记者对我进行了不同的描述：一个记者把我描绘成：何家弘象个农民，手粗脚壮；另一个记者把描绘成：何家弘就象一个白面书生，手无缚鸡之力。对同一个人的描述，不同的人却得出不同的结论。在运用证人证言时，要做出具体分析，我们的感觉有时也会欺骗自己。
　　五、必须有观念上的转变　
　　首先，在观念要从侦查中心的程序观转变为审判为中心程序观。刑事诉讼的基本任务是认定证据，认定事实。认定事实，认定证据在那一个环节完成？中国在很长时间是以侦查为中心，后面的起诉和审判仅是个形式。以前讲公、检、法三机关都是掌握刀把子的机关，但是公、检、法三家拿的刀可不一样。公安局是杀猪刀；检察院是削毛刀；法院是大砍刀。
　　我们前面所讨论的陈国清的案件，从观念上看就是以侦查为中心的程序观造成的。从九六刑事诉讼法修改后，我国的审判模式发生了转变：从查明案件的办案观转变为证明案件事实的证明观。查明与证明是有区别，查明是自己明白；证明是让别人明白，而且要用证据证明。
　　其次，从依赖人证的证明观转变依赖物证的证明观。从证明的历史来看，首先是从以神证为主的司法证明向以人证为主的司法证明；现在必须从以人证为主的司法证明转变为以物证为主的司法证明。　
　　最近热演的《大宋提刑官》主角是宋慈，宋慈是大器晚成的人，四十岁才干上科级，最后干到了副省级的高官。在其名著《洗冤集录》中有这样的一句话，摘之与大家共勉：狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验；狱情之失，多起于发端。　

　　（注：根据何家弘教授的演讲整理，整理人：李富成）

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