三、死刑复核程序的审理范围
刑事诉讼法第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”但是，刑事诉讼法并没有就死刑复核程序的审理范围做出明确规定。从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定以及司法实践来看，最高人民法院复核死刑案件，实际上也贯彻了全面审查原则。笔者认为，最高人民法院坚持全面审查的做法，既不现实，也无必要。建议在收回核准权的同时，对该司法解释的有关内容做出必要修改，将复核审理的范围原则上限定于法律问题，对于事实问题只在存在明显错误或者主要证据之间存在明显矛盾，以及发现新的证据足以推翻原判决的极个别情况下，才进行审理。
首先，全面审查不符合当前的客观现实。我国刑法规定的死刑罪名仍然多达68个，而且短期内几乎没有大幅度削减的可能。司法实践中被判处及执行死刑者的数目一直维持在比较庞大的规模。根据国外有一个组织年度报告提供的数据，1996年至2000年之间被执行死刑者多达10275名。８甚至有观察员估计我国实际执行死刑的数字是媒体公布数字的四至五倍。９面对如此庞大的死刑案件，最高人民法院即使在增加三四百名专职复核法官的情况下，要对案件坚持全面审查原则，其结果也可能是走马观花，徒具形式。
其次，从世界主要法治国家和地区来看，几乎不存在对事实问题进行第三级审理的制度。例如，在美国绝大多数州，死刑案件的被告人虽然享有多次上诉的权利，但案件的事实问题基本上限于第一审。上诉后的审理基本上限于法律问题和程序问题。如果不存在法律及程序上的错误，上诉将被驳回。只有在下级法院的审理违反法律或者正当程序的情况下，才撤销原判，发回重审，但并不代替下级法院进行事实审理。在大陆法系国家，刑事诉讼实行三审终审，其第三审只限于法律问题。在我国台湾，刑事诉讼也实行三审终审，但“立法例上莫不致力于为避免程序之重复，减轻上级审之负担，趋向于置重事实之审理于第一审，并限制上诉之扩展。”１０
再次，我国古代上级司法机构对死刑案件进行复审时，并不完全重复下级司法机构的做法。在封建法制比较成熟的清代，对于死刑案件的调查及初审，首先由州县衙门主持进行。州县官经过初审后，只做出一个建议性的处理意见（称为“看语”１１），再上报府。府只是一个接转的环节，转到省级的按察使司，同时被告人及证人等都要转到省城，由按察使司对案件做出判决，然后再转往刑部。但是“对于绝大多数案件来说，刑部所关注的是对于被告是否给以与其罪行相适应的刑罚；至于确认被告是犯有罪行，还是清白无辜，这个问题刑部很少考虑。”１２ 可见，刑部对于死刑案件的事实问题也并不都进行重复审理。
第四，主张复核程序应当坚持全面审查原则或者以事实审理为主的理由似乎并十分不充分。笔者不主张死刑复核程序全面审理事实问题，并不是认为事实在一审或者二审就一定都能够被查明，只是主张事实问题应当也必须在一审和二审得到解决，有个定论。一审或者二审即可解决的问题，为什么还要由复核程序来解决呢？若说一审和二审对于事实仍然不能够查证清楚，有什么理由认为复核程序就一定能够查清？照此逻辑，是否又有设立四审甚至五审的必要？审级制度的设立及运作是一个复杂的系统工程，决非一个简单到三大于二的初级算术问题。再者，全面坚持事实审理，就应当贯彻直接言词审理原则，要求被害人、证人、鉴定人等出庭作证。这在当前一审和二审都难以做到的事，在复核程序中又有什么更好的办法能够做到呢？
第五，对事实问题进行全面复核审理不仅有损刑事诉讼的效率价值，而且可能引起负面作用。在我国，虽然刑事案件实行两审终审，但在一审前，案件已经经过了公安机关的侦查和人民检察院的审查起诉，有的甚至经过了多次的退回补充侦查，再经过一审和二审，已经经过了四道主要的事实审查关。如果还要在复核程序中坚持事实审，要求所有被告人及证人等诉讼参与人都到北京参加庭审，既不现实，也不经济。一干人等，千里迢迢，日常费用及安全保障都是难以承受的。而且，程序重复过多还可能引起“人人负责，却无人负责”局面，有损裁判者的责任心。国外有研究者对我国清代政府机构设置上的不科学性进行了批评，认为“司法管辖方面的混乱，导致由‘人人管至无人管’的局面。”１３ 在德国，不仅第三审不涉及事实问题，甚至有人对第二审进行全面审查的必要性提出质疑，认为“正因为可以提起第二审上诉，因此第一审的法官在审理时就较不仔细，因为他知道，反正还会有另一个事实审。”１４ 在美国，传统上，所有的上诉基本不涉及事实问题。直到2004年，马萨诸塞州的死刑改革委员会提出的改革报告才建议对死刑案件进行实体上诉审查，但是也有学者担心实体上诉审查会产生破坏陪审团对死刑裁判的责任感的危险。１５
最后，在共同犯罪案件中，如果对事实问题进行全面审查，将会导致实践和理论上的混乱。在共同犯罪案件中，可能有的被告人被判处死刑立即执行，有的被告人被判处死刑缓期二年执行，有的被判处无期徒刑甚至有期徒刑等刑罚。最高人民法院在对判处死刑立即执行的被告人进行复核时，如果一律坚持事实审理，必然要求对全案进行全面审查，并有权进行改判。最高人民法院对于判处死缓、无期徒刑以及有期徒刑的被告人，如果认为有错误，是应当改判还是应当置之不理？如果置之不理，必然出现有审无判的尴尬局面；如果进行改判，是否与两审终审的制度相违背，从而陷入对一部分无期徒刑以下的判决实行两审终审，对另一部分无期徒刑以下的判决实行事实上三审终审的矛盾境地？
四、死刑复核程序的审理方式
我国刑事诉讼法对第一审程序和第二审程序规定得较为明确与具体，但对于死刑复核程序仅仅规定应当由审判员3人组成合议庭进行，而对于复核程序是否开庭，却未做出明确规定。从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定来看，最高人民法院复核死刑案件，一是应当组成合议庭，二是坚持全面审查原则，但是没有规定提审被告人，１６ 也没有要求检察官、辩护人以及其他所有诉讼参与人参加。近几年，由于相继出现了一些死刑冤案，社会各界在对死刑核准权下放进行抨击的同时，对复核程序不开庭审理的方式也提出了批评。有些学者主张，必须改变目前死刑核准程序书面的、秘密的、单方面审核的方式，进行公开开庭审理，控辩双方出庭，使得死刑核准程序成为诉讼程序的一部分，给予死刑被告人以真正的特别程序性保障。１７
无可否认，死刑复核程序当前确实存在着秘密性、行政化、单方面审理的弊端，但是这些弊端同样不同程度地存在于二审甚至一审程序中。如果不对现行的一审和二审程序进行根本的改造，却要求复核程序开庭，实际上是让复核程序代行一审和二审的职责，是本末倒置。经过大力改革，第一审程序和第二审程序如果能够得到基本完善，则要求复核审理再次开庭无异于叠床架屋，实无必要。此其一也。其二，要求复核程序开庭审理并不现实。一方面，坚持开庭审理，就应当要求所有当事人及证人等诉讼参与人都到北京参加庭审，这是当前第一审程序都非常难以达到的境界，不知远在数千里之外进行的复核程序有何良策能够做到；另一方面，进行开庭审理，不仅需要法官组成合议庭，还需要检察官到庭。为了使核准权收回后的复核程序能够正常运行，最高人民法院增加了三个复核庭，共三四百人的法官，但是目前还没有看到最高人民检察院为死刑核准权的归位进行必要扩编的计划。其三，从世界主要法治国家来看，其最高司法机关只针对法律问题进行审理，且基本上为书面审理。其四，在我国古代，刑部作为最高的司法机关在对死刑案件进行复审时，并不完全重复下级司法机构的做法。重大案件在由地方转往刑部时，也只有在经按察使司审理后仍不能决断而需上报刑部的，当事人才一同解送进京。实际上，由于路途遥远，大多数案件转送到刑部时，并不同时解送被告及证人。１８可见，我国古代刑部对于死刑案件的重审也并非完全重复下级司法机构的做法。
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