但仅从改革的“革旧除弊”的意义上就断定目前的执行改革就是成功的,尚显草率。尽管改革以来在许多地方法院都产生里令人鼓舞的积极效果和影响,但现在就断言我们的执行改革已经完全走向了正确的方向还为时尚早,改革依然处于一种摸索阶段,而且在其中还有许多的问题没有得到最终的解决。而这些问题往往又同执行行为和执行权的性质以及执行机构的设置问题息息相关。因此笔者认为,再对执行行为的性质进行探讨,进而分析执行权的性质是十分必要的。
自执行改革伊始,学界一直都未停止过对执行权的性质的探讨和争论。如前所述,为学界所激烈讨论的执行权性质,通常就是指执行权的国家分权属性。虽然从学理上给出一个执行权的概念并不难,但在相当长的一段时期内,人们对执行权的认识仅仅停留于此,并未对执行权的性质和内容进行深入的剖析。从这个意义上,执行权的概念仍显抽象。因为“仅从一个学理概念当中我们很难最执行权作出定性分析。” 完全从执行权的本身来谈论执行权的属性问题就会存在很多疑问,在国家分权当中,执行权究竟是司法权,还是行政权,抑或是其他的一种权力,依然难以确定。因此为了更为明确的分析执行权的性质,人们选择另外一个更加具体的概念——执行行为,从这个概念入手来进一步分析执行权。因为执行行为是执行权的具体表现形式,执行权的性质必然而且只能通过这个表现形式得以体现出来。
关于执行行为的性质,目前学界中的争论主要有三种观点:
1、司法行为说。 该学说认为,执行行为应当是司法行为。同时,持这种观点的学者有着各自不同的理由。一种理由是基于对我国民事执行体制的传统认识,既然执行行为是由国家司法机关——人民法院来行使的,理所应当属于司法行为。 另外一种理由则是,执行行为从具体内容上可以划分为单纯的执行行为和执行救济行为;执行行为的正当性最终来源于审判行为的正当性,而不是来源于行政行为的正当性。执行行为是实现司法救济的基本手段,是审判行为当然的、不可或缺的附属物,而完整的司法行为必然有审判行为和执行行为共同构成。 分析第一种理由,从表面上看这种理由的逻辑显得似乎有些本末倒置。应当说,因为执行行为是司法性为,所以才有法院予以实施,反过来说,这句话的逆命题即因为执行行为是由法院予以实施的,所以才是司法性为,显然这个命题正确与否是不确定的,而这也是问题的关键所在。如果这个逆命题正确,那么我们无论如何改革执行机构,只要执行机构还是设置在法院内部,那么执行行为仍必将是司法性为;而倘若该命题是错误的,那么执行机构设置的处所也就失去了对执行行为的性质的约束,不论执行机构设置在法院内部还是行政机关的内部,执行行为的性质不变,执行权的性质也就不变。直接决定这个命题的真假的关键是国家权力的分工,司法权延伸的范围。笔者也认为,根据这种理由来断定执行行为的性质就是司法性为属性是不充分的。正如高执办所认为的那样,“判断一个国家的职权行为在国家分权(分工)中的属性,并不能以某国某阶段的制度为基础,也不能以行使权力的主体属性为前提。判断某一种权力的性质应该以该权力的工作性质为基本依据。纵观世界上大多数国家的执行机构都是设在法院,但是并不能有此证明强制执行权就是司法权。” 针对第二种理由,我们来分析其中的要点可以发现其认为执行行为的司法性质在于执行是审判的附属物。这是我国民事诉讼法对执行的一种传统认识,而这种传统认识本身正是执行改革的起因所在,是被认为在执行改革中应该被彻底更新的理念,所以这种理由本身也有着值得商榷的地方。但是其在论述当中提出的执行行为应当分为单纯的执行行为和执行救济行为的主张,却对执行改革产生了不可忽略的影响,它直接促使了人们对执行权的内容及具体的划分进行深入地研究,于此笔者将在下文中予以论述。
2、行政行为说。 该学说认为,执行行为具有确定性、主动性和命令性等行政性特征,所以执行行为与司法行为有着显著的区别,应当属于行政行为。 对于这种观点,不管其本身存在着多少值得商榷的地方,但正如笔者前文所述,现行的执行体制改革和大程度上已经肯定了执行行为的行政性特征,并在很大程度上进行着实践。查阅高执办的相关文件和文章,及调查一些作为执行改革试点的地方法院的做法,都证明了这一点。如执行局的设置,就是该观点的一种最直接的体现。
3、司法行政行为说。该学说主要的观点在于,认为执行行为兼具有司法行为和行政行为的双重属性。如有学者认为,一方面,执行工作具有不同于审判工作的行政性。民事审判的目的在于确认民事权利义务关系,其前提是双方当事人之间的民事纠纷的存在。作为一项查明事实,分清是非的程序,审判侧重于调动当事人的积极性,通过双方积极的主张、举证、质证、辩论,使纠纷得到公正的解决,法官在整个审判活动中则保持中立;而执行的目的在于强迫债务人履行债务以实现债权人的债权,其前提是当事人之间的纠纷已经得到解决,债权人的债权已经得到生效的法律文书的确认,执行内容和执行对象已经十分明确,执行人员的职责就是依法将执行根据的内容付诸实现以保障债权人的利益,一旦进入执行程序,执行人员就要围绕执行根据确定的义务,主动采取各种强制执行措施,强制债务人履行。可见,民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特点。但另一方面,民事执行又不同于一般意义上的行政行为,因为其主要任务是人民法院行使审判权(司法权)做出的生效判决得以落实,所以“可以得出民事执行是一种以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为,即一种司法行政行为。” 与该学说相近的一种观点是,认为因为执行行为的这种双重属性,执行权应该是一种既非司法权,也非行政权的一种边缘性权力。 尽管该观点理由看起来很充分,结论也很明确,但是这种司法行政行为究竟应当是司法行为还是行政行为,或者是一种有着完全独立意义上的其他行为?给人感觉仍很模糊。与该观点相呼应,在对执行权理论研究中将司法权和行政权有机的结合在一起构成了复合的、相对独立的完整的强制执行权,如果执行机构设置在法院内部,则是执行权中的司法权吸收了行政权,若是执行机构设置在法院外部的行政机关,则是其中的行政权吸收了司法权,而倘若是分别设置在法院和行政机关,二者将相互配合,分别行使司法权和行政权。 由此可以看出,虽然执行权本身的内容是确定的,但在实践当中完全可以通过不同的形式表现出来,这取决于现实中的制度安排的需要。但无论如何,司法行政说的观点综合了行政行为说与司法行为说,表面上看乃是取长补短的一种做法,从而显得更加全面。如果说行政行为说的提出是对传统意义上的司法行为说的一种突破,并且直接促使了执行体制改革的进行的话,那么司法行政行为说则是在前二者基础之上的一种发展。因此也得到了广泛的认可,并逐渐为实践部门所接受,现在的执行机构的改革方向也基本上是按照司法行政说的思路发展的。
与以上关于执行行为的性质的观点相对应,对于执行权的性质的争论也大致是这几种观点:司法权说,行政权说和司法行政权说。这两种论述方式并没有实质性的区别,只是选择了不同的论述角度。由执行行为的性质到执行权的性质,是具体表现形式到基本内涵的回归。
针对学界当中关于执行权的性质的不同争论,笔者采纳执行权是司法权的性质说。毋庸置疑,执行权当中肯定包含司法权和行政权两方面的内容,某些或者说许多执行行为也都带有行政行为的色彩,但从整体上分析,执行权仍然属于司法权范畴,司法权性质依然是执行权的本质属性,行政性只是执行权行使过程当中表现特征之一,并不代表执行权的本质属性。对此笔者的理由是:
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