内容摘要：英、美等国家对相似行为作为证据使用持谨慎的态度，只有在符合一定条件下，相似行为才可作为证据使用。相似行为作为证据使用的积极功能是有利于打击犯罪；消极功能是容易造成冤假错案。在构建我国相似行为作为证据的规则时，应附加限制性条件。附加限制性条件须以打击犯罪和保障人权之间平衡为根据，以期使相似行为作为证据的积极功能得到发挥，消极功能得到抑制。

　　关键词：相似行为  积极功能  消极功能  适用条件 　

　　To probe the function of the similar action as evidence
　　Li Fu Cheng   Zhou Ting Ting
　　(People s public security university of china, Beijing, China, 10038)
　　Abstract: America and England take the similar action as evidence with caution, but they agree with similar action could be taken as evidence on condition. The resemble action as evidence is provided with two sides function: striking crime and causing artificial case. In our country, similar action is taken as evidence, which should be added up limited condition. It should be on the base the balance which to strike crime but also to protect human rights. In the end, our object is to realize the active function and suppress passive function of the previous similar action.
　　Key words: similar action; active function; passive function; applied on condition

　　允许相似行为作为证据使用，提高了控方的举证能力，这对打击犯罪是有益的；但相似行为是一种有风险的证据，它极易诱发对犯罪嫌疑人的偏见，形成冤假错案，有害人权。如何发挥相似行为作为证据的积极功能，抑制其消极功能，是一个值得深入研究的问题。　
　　一、相似行为具备证据功能的根据
　　(一)法律上的根据
　　相似行为能否作为证据使用，关键是看相似行为之间是否具有关联性，对待证事实能否起到证明作用。如果具有关联性，对待证事实起到证明作用，就可以作为证据使用，反之，则不能作为证据使用。美国《联邦证据规则》第401对证据关联性定义为：有关联性的证据指具有下述盖然性的证据，即：任何一项诉讼裁判结案有影响的事实存在。若有此证据将比缺乏此证据时更为可能性或更无可能性。 　按该定义，证据关联性有两层含义：一是盖然性；二是有此证据比没有此证据更为可能性或更无可能性。证据关联性表现为：“一是某一证据与案件事实有直接的联系；二是根据人类经验或逻辑有此事实比没有此事实的倾向性更大或更小。”
　　一般来说在案件证明中，有相似行为比没有相似行为对案件事实的证明更具有可能性或盖然性。如果缺少相似行为，案件的性质就很难认定，相似行为能说明犯罪嫌疑人更具有或不具有某种可能性，对认定案件的性质起到积极作用。在Makin v AG for New South Wales (1894)PC案件中，  在被告人的花园里发现了他们照管儿童的尸体，检察官指控这对夫妇犯有谋杀罪，但现有的证据很难认定此案谋杀罪的成立。在检察官提供这对夫妇花园里发现的多具他们照管的儿童尸体后，法官认定这对夫妇谋杀罪成立。把照管的儿童杀死后，埋在自己的花园里，是前后案件中的相似行为，此行为在前后案件中多次出现，法官认为此行为具有内在的关联性，判决检察官的指控成立。根据《联邦证据规则》给关联性所下的定义，相似行为之间具有一定的盖然性，有相似行为比没有相似行为更能证明某种可能性的存在或不存在。所以，相似行为具有证据的功能。
　　（二）心理学上的根据
　　1.人的行为具有习惯性。 从行为上看，犯罪人的一些行为具有习惯性。根据习惯性行为进行并案侦查，在司法实践中已广为采用。美国《联邦证据法》认为：“习惯就是在特定情况下规则性出现的一种行为，具有反复性。”  美国《联邦证据法》第406款允许在一定条件下，个人的习惯性证据可以用来证明在特定情境下其行为与习惯相一致。  从美国立法看，是允许把习惯性行为作为证据使用的。习惯性行为一旦形成，在相同条件下它会反复出现。犯罪行为的习惯性，决定了在不同的案件中常常会有相似行为出现，相互之间具有一定的关联性，对待证事实能起到一定的证明作用。　
　　2.人的行为具有稳定性。从心理学的角度看，人的行为具有稳定性，并可发展为独特的行为模式。犯罪行为一旦发展为具有个人风格的行为模式，其行为就会在以后犯罪中多次出现。行为的稳定性，决定了先前成功的犯罪行为很少在后来的犯罪中发生变化。即使有变化，也仅是对先前行为的一种量上的改进。在犯罪过程中，有的犯罪嫌疑人可能会刻意隐瞒或伪装先前行为与在后行为之间的同一性，但他不可能把先前行为中的特点全部抛弃掉，特别是先前成功性行为会在后来行为模式中反复出现，后来行为会或多或少地带有先前行为的烙印。行为的稳定性在前后相似行为之间，相似行为与案件事实之间建立一种内在的关联性，这为相似行为作为证据奠定了基础。
　　3.人的行为具有重复性。每一个人的认知模式是不同，是在过去实践中对行为的反复整合最终形成具有个人特征的认知风格。  个人的认知模式在形成之前受先前的行为、经验影响；一旦形成就具有相对稳定性，对个人后来的行为产生影响。反映在外界行动中就是某些行为在特定情境下会重复出现，这种出现往往是一种无意识的，一种模式化的行为。行为的重复性在相似行为之间，相似行为与待证事实之间建立稳固的关联性。
　　(三)实践上的根据
　　司法实践中不仅存在偶犯和初犯，更多地存在系列犯和惯犯，一些大案、要案多是由犯罪老手干的。由同一个人或同一伙人做的案件，先后行为之间往往具有内在的关联性，这是相似行为作为证据的实践基础。“不仅窃贼总是偷窃，而且在窃贼中，有的只盯着商店，有的只盯着住家。” “那些干坏事的家伙几乎都用自己特有的方法去实施犯罪。并不是所的抢劫犯都对被害人使用威胁的语言。”  犯罪不仅能够为行为人带来不法利益，也会给其带来上绞刑架的风险。行为人为了把犯罪风险降得最低，习惯于用其过去成功的作案方法进行犯罪。这样前后案件中的相似行为就具有关联性，相互之间可以起到补充和印证作用。

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