基础性的程序,必然是理论界探讨的重点,也是学习的重点。而重点的学习、探讨,在实践中却只有极少的使用率,就容易导致理论脱离实践。而实践中最常使用的程序在法条上却不突出,又很少被学习探讨,这样就会增加审判实践中寻找法律依据解决问题的困难,同时实践就脱离了理论指导,得不到总结和提高。
所以,如果目前的普通程序只有10%-20%的使用率,而简易程序反而有80%-90%的使用率,那么是否应当将简易程序作为基础性程序详为规定(或可该称为"普通程序"?),而将现在的普通程序作为审理疑难复杂案件的特别性程序(或可改称为"特殊程序"?)。
其实,目前简易程序之所以盛行,根本原因不在于案件简单,而在于近些年来民事案件数量急剧增加,各地法院特别是基层法院均不同程度的出现了"人少案多"的矛盾,按普通程序的规定组成3人合议庭进行审理根本完不成审判任务,只能采用独任制;而要在不违反现行民事诉讼法规定的前提下采用独任制,就只能适用简易程序。在这种情况下,就应当反思一下普通程序是否必须采用合议制。
其实,独任制和合议制,是审判组织;普通程序和简易程序,是审判过程。审判组织与审判过程是两个问题,两者之间没有关联。适用简易程序,是因案件本身比较简单而以牺牲当事人部分诉讼权利为代价来提高审判效率;而采用合议制,是为了发挥民主评议和监督,防止个人专断。可见,合议制或独任制是从审判组织的角度来保障公正,防止法官个人认识上的失误和专断造成的不公正;而普通程序或简易程序是从审判过程的角度来保障公正,确保在审判过程中当事人行使诉讼权利,制约审判权。如果我们怀疑法官个人素质,要防止法官个人专断,则无论案件是否简单,都必须采取合议制;如果我们认为某个案件十分简单,不需要完全保护当事人的诉讼权利即可实现公正,则无论采用独任制还是合议制,都可以适用简易程序来提高效率。所以,独任制、合议制与简易程序、普通程序的制度出发点根本不一样,不存在一一对应的关系,采用独任制完全可以适用普通程序,采用合议制也完全可以适用简易程序。
现行民事诉讼法规定普通程序必须采用合议制,在实践中增加了司法资源与诉讼权利保障之间的紧张关系:一方面,当法院无法调集足够的法官组成合议庭时完成审判任务时,扩大简易程序的适用范围就成为惟一的出路;而另一方面,简易程序全部适用独任制,独任法官既没有其他法官的监督,又没有来自普通程序的严谨规范,当事人的诉讼权利无法得到有效保障,那么以这样的方式审理案件,其公正性就容易遭人怀疑。
此外,在立案之时,法院就要确定是适用简易程序还是普通程序,而在这时只有原告单方提交的书状和证据,被告方的意见根本没有反映,那么如何能得知案件到底是复杂还是简单呢?由于司法解释规定适用普通程序审理的案件不能转为简易程序,在实践中,大部分的基层法院都是先采用简易程序进行审理,如果发现案情复杂,再转为普通程序。这样一来,简易程序在实际上几乎变成了普通程序的前置程序,而转变为在普通程序之后,在简易程序中所作的一切工作几乎都要推倒重来,这给法院和当事人都增加了不必要的诉累。
⒋忽视当事人举证质证权利的保障和限制
在整个普通程序的进行中,核心部分就是举证质证。普通程序是用来解决纠纷的,而解决纠纷最重要的就是查清事实,而查清事实依靠的就是证据。
由此也可以看出为何现行民事诉讼法规定的审判方式可以被称为以"调查取证"为中心,正如前面图示,在现行民事诉讼法规定的普通程序中,证据的主要来源是法院在庭前准备阶段主动的调查和收集。也正因如此,我们也就可以理解现行民事诉讼法第124条规定的具体的法庭调查程序中根本没有规定当事人举证和质证的缘由,因为证据已经在庭前准备中由法院收集齐备,而且基本上已经由法院审查核实,只需要在庭上让当事人看一下就可以了;因此,现行民事诉讼法也就会大胆的规定当事人在任何阶段(一审、二审、再审)都可以提供新的证据而不加以任何限制,试想,当事人收集证据的能力又怎能超过法院呢?当事人又能有什么样的证据推翻法院收集的证据呢?不难看出,在现行民事诉讼法中,由当事人提供证据,是作为一种补充,附带的加以规定,甚至可以说是可有可无。
法院主动调查取证这种做法是违背民事诉讼规律的,就这一点已经得到共识,民事审判方式改革中最重要的环节之一就是由法院取证改为由当事人举证,但要实现这样的转变则不仅仅是一纸通知就能做到的。法官具备专业知识,而且通过审核诉讼材料,比较容易掌握案件的争议焦点,从而也就能够有针对性地收集证据;而当事人既没有专业知识,对案件的争议焦点也不清楚,往往就不知道怎样收集证据或者收集什么样的证据。法官主动收集证据,当然就会知道收集到的证据能否证实待证事实;而当事人是不可能知道自己所提供的证据是否足以证实自己的主张,也就不知道是否还需要补充证据。法官在主动收集证据的过程中,自然就会对证据的效力有亲身体验,也就很少会受双方当事人的影响;而在当事人举证时,法官对证据效力的印象则来几乎完全自于双方当事人的观点,因此确保当事人的质证权利、防止证据突袭就变得十分关键。法官主动调查取证,由于有审限的规范,基本上不会发生拖延;但在当事人举证,则难保有一方会利用举证来拖延诉讼。
由此可见,要把现行民事诉讼法的"调查取证"转变为"当事人举证",不仅仅是规定一下"当事人应当举证、法院不得调查取证",而是要从整个普通程序(包括庭前准备和开庭)的构建上重新调整,确保当事人能够举证、知道如何举证、能充分质证,并且还要防止当事人利用举证拖延诉讼。
⒌宣判程序刻板教条
现行民事诉讼法将宣告判决作为普通程序必备环节之一,包括当庭宣判和定期宣判两种方式,其中后者是审判实践中最常采用的方式。
宣告判决,其实就是将处理结果告知当事人。从这个角度来看,定期宣判完全可以用送达判决书来取代。书面通知裁判结果(即送达判决书)已经十分严谨和正式,定期宣判等于是口头告知后再立即进行书面通知,完全是重复劳动。如果说宣判还具有社会教育功能,这种观点其实很荒唐,不知是否有人统计过宣判时旁听人员情况,反正笔者亲自审理的民事案件中旁听宣判的一年几乎也没有一起;而且要发挥民事裁判的社会教育功能,卷宗公开、裁判文书公开似乎比宣判更有效果。或许有人认为宣告判决气氛严肃,有利于当事人息诉服判,但是令当事人息诉服判的关键,在于整个审判过程的严谨有序、当事人诉讼权利的充分保障以及充足的裁判理由,一个"正式"的宣判过程的作用实在是微乎其微;而且我国民众大多好面子,如果当面宣布结果,败诉方一般决不会在胜诉方面前表示服判,至少也会做到心服口不服;在宣告判决时,当事人通常不会注意听理由部分,而是更着重听结果,这样很难保证其马上能接受对自己不利的结果,笔者亲身经历许多案件的宣判,都是当事人一听完结果立刻表示不服,但让其细读一下判决书后,就没有意见了。如果认为宣判后还可以立即对当事人进行说服教育,那么送达判决书后,同样不妨害对当事人进行说服教育,而且判决书本身就应当是最有效的说服教育工具。定期宣判时当事人必须到庭,这显然增加其诉累,如果采用送达判决书方式,当事人可以自己选择到法院领取或者邮寄,从而能够体现对当事人的尊重和方便;定期宣判时法官和书记员也必须出庭,还要占用法庭,增加了许多工作量,而采用送达判决书的方式则灵活许多,不要小看由此而节省的时间,在琐碎繁忙的民事审判中,这些多余工作的节省就意味着法官有更多的时间思考案件本身。可见,用送达判决书代替定期宣判是完全可行的,但前提是判决书必须说理明确充分。
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