2、存在“毒树之果”规则的“例外”吗？
是否所有“毒树”而生的“果实”都被排除于法院裁判基础之外？反对“毒树之果”理论的学者认为，如果一概而论排除“毒树”之“果实”，将会损害司法正义及真实发现。[13]例如，著名的卡多佐大法官曾言：“证据不得任意排除，否则岂不因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外？”[14]反对证据排除规则及“毒树之果”规则的最重要理由在于绝对的证据排除规则会妨碍犯罪追诉，以此为出发点，他们以美国联邦最高法院六十年代之后的一些判例为依据，将“违法状态中断”、“独立来源”、“必然发现”、“善意、诚实”等事由作为“毒树之果”规则的例外，主张由法官裁量适用“毒树之果”规则，反对绝对地适用“毒树之果”规则。裁量排除主义认为是否排除毒树之果，应当权衡考量犯罪的严重程度、警察是否有主观不法、程序违反的频率、违法取证与证据果实之因果关系等若干要素而为之。[15]裁量排除主义似乎权衡了犯罪控诉与程序正义之间的关系，而且与我国法律学人是“心有灵犀”，但是我们或许对联邦最高法院的“毒树之果”判例有所误读。
1）“毒树”与“果实”间的因果关系：裁量排除主义？
在Wong Sun v. U.S案中在是否认定Wong Sun供述的证据资格问题上，联邦最高法院提出了“违法污染中断”（Purged Taint）概念而承认Wong Sun供述之证据能力。但是本案中最高法院只是否认“毒树”（先行的非法搜查）与“果实”（Wong Sun口供）间的因果关系，最高法院并不认为证据排除规则及“毒树之果”规则本身可以有例外。严格而论，本案中由于“果实”与“毒树”间不具有因果关系，所以问题的关键是是否适用证据排除规则及“毒树之果”规则，而非探讨“毒树之果”规则自身是否存在例外。在1967年的“State v. O’Bremski”案与1984年的著名的“Nix v. Williams”案中，最高法院将“独立来源”（Independent Source）与“必然发现”（Inevitable Discovery）作为进一步考量“毒树”与“果实”因果关系之标准。[16]既使警方先行取证行为非法，但如果某项证据来源于某种独立于本案的证据资料或必然为警方发现，则该证据具备容许性。其后，最高法院又在“Massachusetts v. Sheppard”案中以“善意、诚实”之由承认了瑕玼搜查证下所取证据之资格，认为“毒树之果”规则在此案中不适用。[17]形式而言，上述判例似乎与联邦最高法院所确立的“毒树之果”规则相悖，所以不少学者以证据排除规则例外或“毒树之果”规则例外来界定，认为联邦最高法院似乎已走上了“裁量排除主义”路线，所以司法的过程无需排除业经污染的二次证据。但是，上述判例并不能直接论证“毒树之果”规则自身存在“例外”，因为在前三类案例中，最高法院只是否认非法取证与二次证据间的因果关系，在“善意、诚实”类案件中，由于“毒树”的不存在自然也无需研讨其与衍生证据之关系。本文认为，与其说美国刑事证据法在“毒树之果”规则问题上存在“例外”，倒不如说是当踌躇满志的大法官们面临复杂案例时而顿生的法律解释学意义上的技艺困惑。因为从上个世纪六十年代以来，联邦最高法院从未在任何一个判例中否认证据排除规则及“毒树之果”理论的正当性，既使是那些被误认为排除规则“例外”的判例，大法官们总是小心翼翼地解释“毒树之果”规则适用的条件以及宪政精义，从未对规则本身指手划脚。
2）“毒树之果”规则——宪法权利还是司法救济？
“毒树之果”规则对联邦各法院都具有拘束力？此问题的关键在于证据排除规则及洐生规则是否是刑事被告之宪法权利，如果是，由于宪法本身所具有的最高权威，将不容许法官裁量或选择适用；反之，则由司法中的法官根据若干要素裁量适用。最高法院虽然不认为证据排除规则及“毒树之果”规则本身有“例外”，但联邦法官们是否有义务在所有案件中适用此规则则是一个饱受争议的问题。例如，在1984年的“U.S v. Leon”案中，多数判决意见认为：“到目前为止，我们并不认为宪法第四条修正案的排除规则存在任何形式的善意例外，但是，我们权衡禁止采纳公诉方付出的代价与得到的回报后，得到的结论是此类证据（善意、诚实搜查而获果实）应当可以采纳。”[18]本案中的多数判决意见同时认为，证据排除规则及“毒树之果”规则并非刑事被告的宪法权利而仅是“司法程序创造之救济”（judicially created remedy）。“只要有非法搜查或扣押的产生，便构成对第四修正案的完全违反，但是使用（非法）搜查与扣押的果实并不构成新的对第四修正案的错误。”[19]联邦最高法院在本案中认为，只有违反宪法第四修正案的搜查和扣押才有“证据排除规则”自动适用，但是“毒树之果”规则是否强制适用在宪法上无从寻找依据，至于侵犯刑事被告其它权利而获的证据果实（例如违反“米兰达”规则、律师权等）既使可能排除其适用，不能直接适用宪法第四修正案。既然“毒树之果”规则是救济性权利而非宪法性权利，那么是否排除检警（私人非法取证不适用）先行非法取证行为所洐生的二次证据便由联邦法官权衡决定。[20]同时，联邦最高法院也通过一系列判例，将证据排除规则及“毒树之果”规则从民事诉讼、人身保护令（Habeas Corpus）程序、反驳证人（Impeachment）、大陪审团调查程序、预审程序、保释程序、量刑程序中排除，从而限缩了证据排除规则的适用范围。[21]联邦最高法院虽然不承认宪法第四修正案及证据排除规则有例外，但大法官们却不能“免俗”（不带贬义）地限制证据排除规则的适用范围，力图在“吓阻警察不法”与“司法成本”间来做利益衡量（Balancing test）。
（二）德国刑事证据法中的“证据使用禁止”之放射效力
在德国刑事证据法上，并无美国“证据排除规则”及“毒树之果”概念，而是具有丰富内涵外延的“证据禁止”（Beweisverbote）理论，最早为德国学者柏灵（Beling）于1903年系统提出。虽然，“证据禁止尚未有一个统一的专业用语，在证据禁止的概念下，所有在刑事诉讼中对证据提出设有限制的所有法律规定均属之。”[22]证据禁止理论分“证据取得之禁止”与“证据使用之禁止”，前者以限制国家刑事机关之取证过程为目的（例如不当讯问、违反告知义务、侵犯公民特定之拒绝作证权等），后者的目的在于禁止法院使用特定证据作为判决之基础。[23]两种证据禁止类型间的关系较为复杂，违反证据取得之禁止未必造成证据使用之禁止（例如警方讯对刑事被告讯问时使用“低烈度疲劳战”），[24]而不违反证据取得之禁止的证据也会因宪法权利上考量而产生证据使用之禁止问题（例如私人违法窃听而获证据将会因德国宪法隐私权的规定而被法院排除）。[25]证据取得之禁止源于检警违反了法定的行为规范，是第一层次问题；而违反证据取得之禁止而收集之证据可能会造成证据使用之禁止，属第二层次问题；而适用证据使用禁止后是否排除因该证证据而产生的信息（洐生证据）才是证据使用放射效力所要研讨的问题，属证据排除法则的第三层次问题（详见下图）。[26] 证据使用之禁止的射程范围如何？基于宪法权利及“规范保护目的”而于审判中排除特定证据后，由该证据而产生的二次证据是否也将其排除？例如，检警对刑事被告刑求后，从被告人非自愿陈述中获取藏匿尸体之地点及其它证物，可以根据德国刑事诉讼法136条A项以证据使用禁止将其排除，但本案二次证据（尸体及物证）是否也不得作为裁判之依据？有学者认为，如果证据禁止理论不具有放射效力，那么将可能降低侦查取证的检警的风险成本，会刺激检警先以不当方法取证，而后按图索骥或借机寻找二次证据，从而规避证据禁止之效力。[27]因为此时即使先行违法证据基于证据禁止而被排除，但由于从业已污染的先行证据获取了大量的二次证据，被告人受有罪裁判的风险反而增加。但是，如果承认证据使用禁止的绝对效力，不分清红皂白地排除被禁止使用的特定证据而生的任何二次证据，将会使检警的侦查取证以及刑事诉讼的真实发现功能受到削弱。所以，问题的关键并不在于是否承认证据使用禁止的放射效力，而是以何种标准来排除已业经污染的洐生证据。
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