1、证据禁止理论下的放射效力——类型与内涵
违反证据取得禁止是否一定会产生证据使用禁止及放射效力之效？不违反证据取得禁止而获取的证据是否也会产生证据使用禁止之放射力？德国刑事证据法将证据使用禁止区分为“自主性证据使用禁止”与“非自主性证据使用禁止”，此区分对于放射效力的研讨有无影响？自主性证据使用禁止以国家机关违法取证为基本要件，非自主性证据使用禁止非以国家机关违法为要件（例如私人暴力取证及以损害公民隐私权为方法而取得的证据），而是直接导源于宪法上公民之基本权利及程序公正之目的。对证据使用禁止放射效力的讨论往往集中在自主性证据使用禁止之放射效力上，对于非自主性证据使用禁止是否也赋予其放射效力？例如，私人以非法拘禁等犯罪手段侵犯公民人身权、隐私权等基本权利后，获取证据线索而取得二次证据是否也产生放射效力适用问题？例如，甲因为美容手术失败而遭毁容，在多次向手术医院索要医疗记录无果情况下采取非法拘禁方式将手术医生乙拘禁并进行殴打，医生乙被迫作书面陈述以及交出医疗记录，甲根据该书面陈述找到护士丙住所并取得丙证言，则丙之证言是否具有证据能力？如果警方合法取得该书面陈述及医疗记录（甲邮寄给警方）后，根据该陈述及记录取得丙之证言，丙的证言是否将被排除？虽然，对于乙证言是否适用证据使用禁止问题德国学者给予了肯定性回答[28]，但是本案是否适用证据使用禁止之放射效力则鲜有探讨。如果丙证言为警方合法取得，则丙的证言似乎不应当禁止。因为警方不但未违反证据取得禁止之规定，而且德国联邦最高法院有判例认为证据禁止目的在于规范国家机关行为，本案中排除丙之证言对于导正纪律规范警方取证而言无积极意义。如果丙证言是私人以严重侵犯公民基本权利方式所得，可以基于证据使用禁止规定而否定其所取证据（包括直接所取得证据以及其派生证据）。另外，证据使用禁止放射效力并不以检警违反证据取得禁止为要件，即使是合法的取证行为也会产生是否适用放射效力的问题。例如警方根据合法的令状而搜查、扣押刑事被告行李，取得了刑事被告的犯罪日记并根据该日记获得派生证据，则派生证据是否具备容许性仍有研讨之余地。[29]
2、非自主性证据使用禁止的放射效力——“假设的侦查流程”理论
德国刑事法学者为了确定证据非自性证据使用禁止的放射范围，提出了著名的“假设的侦查流程”（Hypothetischer Ermittlungsverlauf）理论，并成为学说与实务的新宠。该理论认为，假设侦查主体在未违法取证的情况下，该证据最终也会为侦查主体所取得，则该证据可以作为裁判之依据，作为证据使用禁止之放射效力之例外。[30]该理论似乎与美国“Nix v. Williams”案所确立的“必然发现”规则有着某种相似，都认为在二次证据必然为侦查主体收集假设下，因二次证据与先行违法取证行为之因果关系被切断从而具有使用之容许性。但是，该理论因未能言明以何种标准来确定“必然发现”，所以不但饱受学者批评，而且德国判例中真正适用此理论极为有限。“假设流程，乃由事后重构之角度，探求未发生之事的可能性，太过于不确定。”而且，“人神有别，法官又不司占卜，已经发生之确定事实，即使以国家之力，都不易探求真相了，谁又能真正龟筮，根本没有发生之事实如何进展呢？”[31]目前，“假设的侦查流程”理论并无统一标准，只能通过德国最高法院的判例才能窥见一斑。在违反信件、邮政及电信秘密法的案例中，联邦最高法院承认了证据使用禁止之放射效力。但是，在一个违反德国刑事诉讼法第136条a项的案例中，警方派密探潜入牢房获取了被告口供，并以该口供而获得的另一证人，德国联邦最高法院判定该证人具备证据资格。对于违反刑事诉讼法第100条监听规定而获得的洐生证据（从不法监听中获取线索而找到新证人），联邦最高法院却又判定该衍生证据具有法律容许性。对于从非法取证而派生的二次证据，德国联邦最高法院拒绝“自动”适用排除规则。[32]德国联邦最高法院对于非法证据派生的证据不但提出了否定性排除标准[33]，而且不能“免俗”地适用了“权衡”理论。“法院感到自己被授权去‘平衡’被告人利益与执法的利益，因为一个能良性运转的刑事司法系统（意味着那些实际有罪的人都被定罪）被认为是宪法原则法治国家的要素之一。”[34]同时，“平衡”论为是否适用证据禁止之放射效力提供了若干标准，主要包括侦查主体主观上是否“不法”意识、客观上违法取证行为所侵犯公民权利之方法、种类及范围等、刑事被告涉嫌犯罪程度以及犯罪事实本身是否为重罪等。[35]但这些颇值推敲，例如以“犯罪事实之轻重”来权衡是否适用证据禁止之放射效力之说，不但重罪与轻罪界限并非泾渭分明，而且以犯罪轻重来决定是否适用证据使用禁止似乎缺乏宪法上依据。其实，以刑事被告角度而论，在涉嫌重罪前提下对证据规则、程序公正之渴求反而远远超过轻罪之被告人，证据规则的牺牲或妥协会增加重罪刑事被告被误判之危险性。与其说德国刑事证据法在证据使用禁止放射效力上语焉不详，倒不如说在面临因犯罪而引起的国家、社会、公众与刑事被告间复杂而紧张的社会冲突时，法院遭遇上了哈姆雷特式难题。一方面，放射效力似乎是证据禁止理论下的某一“边缘化”问题（关注点往往集中在证据使用禁止的讨论），另一方面，“没有不付代价的法治国原则”，犯罪控制与职权主义是解读德国刑事诉讼之不二法门。[36]
二、比较中的迷思：宪政主义与放射效力射程范围
（一）宪法权利与“司法克制主义”(judicial restraint)
1、激情与困境——美国法中的“司法廉洁”与“哧阻”理论
“司法廉洁”理论认为：“若法院于审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法行为背书，也等于容宥政府侵犯公民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。”[37] 联邦最高法院在1960年的Elkins案中表达了同样的立场：“联邦法院不应成为故意违反宪法的共犯”，要求法院保持基本的廉洁性。[38]同时，为了抑制警察的不法侦查行为，联邦最高法院在判例中提出了著名的“吓阻”理论。在1974年的“U.S v. Calandra”案中，多数意见认为：“证据排除法则的目标在于吓阻警察非法行为，以此来校正违反宪法第四修正案而为的不合理的搜查和扣押。”[39] “吓阻”理论重心在于限制政府权力的行使，司法机关有责任与权力审视政府行使权力有无逾越法律界限而损害人权。“虽然其它法律机制，表面上似能防止政府滥权，但历史经验证明刑事处罚、行政处罚、民事赔偿都无法有效遏止政府违法滥权来侵犯人民宪法之权利，唯有将其违法证据排除才是最有效的方法。”[40] “司法廉洁”与“吓阻”理论似乎铿锵有力地表达了证据排除规则及其“毒树之果”规则的宪法基础，但是“最高法院不是在真空中行使职权的,也不是由奥林匹斯山的神灵所组成的”[41]，最高法院所奉行的“司法克制主义”（在司法审查问题上有所为有所不为）主导着证据排除法则的演进。其实，“司法廉洁”与“吓阻”理论的重心仅在于规范政府行为，对于第三人权利侵害、私人不法取证以及隐私权保护并不能称得上周延。首先，根据“吓阻”理论，私人通过威胁、暴力等损害公民宪法基本权的取证行为则属证据排除规则及“毒树之果”适用范围，因为私人违法取证与警方取证是否“合法”无必然联系。其次，认定政府“合法”的取证行为绝对不产生“毒树之果”问题（例如Sheppard案中警察以法官出具的瑕玼搜查状而为的搜查）似乎有商讨之余地。例如，如果警察在主观无过错情况下善意相信电子信息（警方犯罪信息系统显示甲涉嫌A罪）而对甲进行“预防性羁押”，并合法取得甲新罪B罪之供述，但该电子信息事实上因警方过错而将乙之A罪认定于甲（甲与A罪无关），则警方根据甲B罪之供述而取得的证据是否容许其于裁判中采用？根据“司法廉洁”与“吓阻”理论，只要警察告知甲沈默权等权利而合法取得其供述，则该供述及其衍生之证据果实可以作为有罪裁判之证据，因为警察在此类案件中并无过错且取证行为并无不当之处。但是，如果对于警方基于客观上错误的电子信息而合法取得的证据绝对不予排除，将会对程序公正产生一定风险系数，因为这将会给警方信号使其怠于履行保证犯罪信息真实准确之义务（警方可能会故意或过失不删除网络中过期之刑事犯罪信息，使得办案警察可以在主观上无过错情况下合法羁押被告人）。虽然基于电子信息错误而取得证据未必一定导致证据排除法则及“毒树果实”规则的适用，但如果认定只要警方的取证行为只要是“合法”则一定不产生证据“毒树之果”(严格而论应是“良树之果”)规则适用，似乎有人权保护不周延之嫌。最后，警察取证是否合法在美国刑事证据法上一个重要的判断标准是是否侵犯被告人权利，只有被告人才可以主张证据排除规则，即“当事人适格”（Standing）理论，被告人以外的主体（例如受害人）权利是否受到侵害与警方取证行为是否合法无直接关联。在1969年的Alderman v. U.S.案中，美国最高法院认为“第四宪法修正案的权利，只有该权利受侵害之人始得主张……第四宪法修正案之权利为个人的权利，除非自己的权利受损，否则无权主张该权利。”如果警方以侵害被告人以外权利方式取得证据，则被告人不得主张证据排除。例如警方违法搜查甲之住宅，发现乙涉嫌犯罪之证据，则乙不得主张证据排除，因为警察侵犯的是甲的权利而非乙的权利，除非乙为共同被告或对乙住宅有“合理隐私权期待”（Reasonable Expectation of Privacy）。
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