2、德国证据使用禁止之放射效力——射程范围的界定与宪法基本人权间的冲突
德国证据法虽然可以基于宪法上基本人权上的考量而禁止侦查主体以特定方法取证以及禁止于法庭使用某些特定证据，但对于何种取证方法构成证据使用禁止以及以何种标准裁量是否适用放射效力并不明确。尽管德国宪法理论对于基本人权受到侵害时有所谓“法律保留原则”（Gesetzvorbehalt）与“禁止恣意过度原则”（?berma?verbot）来规范，但是证据使用禁止的放射效力问题毕竟只是证据禁止理论的“擦边球”，很难从“法律保留原则”直接推论放射效力的射程范围。其实德国刑事证据法提出证据使用禁止放射效力深受美国“毒树果实”规则影响，德国对于证据使用禁止放射效力的研讨是在“毒树果实”判例之后。[42]但德国证据使用禁止对于人权保护相对美国法而言却显得较周延，因为对于私人不法取证以及以侵害公民隐私权而获证据可以以宪法为据而推论证据使用禁止的适用，如果以德国法为参照系，美国“毒树果实”规则其实只限于讨论违反证据取得之禁止而获得二次证据的证据能力（“毒树之果”与证据使用禁止是交叉关系），至于与警方取证行为无直接关联的其它主体的取证行为，则不属“毒树果实”规则的适用范围。德国法对于非自主性证据使用禁止提出了若干学说，包括“真实发现”说、“规范保护目的”理论、“权衡”论以及“信息分配”理论[43]，各种学说可谓是琳琅满目，但权衡理论似乎略占上风。一方面，“经由联邦宪法法院的判例对适当原则之运用，使基本人权在个案中的实际效用提升到迄今尚未有过的程度（有时难免以牺牲法的安定为代价），也藉之使国家一般的侵害自由权限在个案具体事由之衡量下，尽量减少不合理的情形”[44]；另一方面，德国联邦最高法院与宪法法院也并未四处出击将“毒树”之“果实”一概而论地予以排除，适度的“司法克制主义”有利于平衡犯罪控制与人权保护间的矛盾。由于放射效力毕竟只是证据使用禁止之后的探讨“二次证据”与先行取证行为之因果关系问题，而此因果关系是否成立以及是否构成证据法上排除适用属“间接因果关系”（相对先行取证行为而言，二次证据是“干净的手”而获取的证据），与刑法上行为与结果间的因果关系相似，只有寻找出二次证据与行行取证行为的“相当性”才是放射效力是否适用的关键所在。从德国证据使用禁止的“法律规范保护目的”而言，证据使用禁止侧重点在于宪法基本权的保障，具体包括“被告诉讼基本权”（缄默权、选任律师权、在场权）、“被告自白任意权”、“拒绝证言权”（包括亲属间、特定职业、公务上、自证其罪四种拒绝证言权）、“禁止违法监听权”、“核心隐私权”等基本权利，[45]对于警方以侵害公民“非基本性”权利（例如根据德国刑事诉讼法第81条a项之规定，搜取嫌疑人血液应当由医师进行，但事实上由护士为之）而获取的证据自然可以不予排除。而且，即使是基本性权利受到侵害，也未必构成证据使用禁止及放射效力适用，德国证据法不但要求刑事被告方对此提出抗辩请求，而且必须权衡公平审判与犯罪控制之冲突（运用“假设侦查流程”、“规范保护目的”、“侦查机关可归责性”等理论）而由法官裁量是否排除特定证据。在多数判例中，“德国法院在‘平衡’的基础上仍然倾向于采纳派生证据，他们认为如果排除这些证据则会对查明事实真相造成巨大的损害。”[46]
（二）德美证据排除规则之放射效力——宪政边缘与证据规则上的求同
通过上述德美证据排除规则放射效力的分析，我们也许可以发现刑事证据法的宪政之路只不过是又一片布满荆棘的丛林。大法官们在研讨放射效力上所表现出来的谨慎与司法克制似乎论证了该问题不过是宪政的某一边缘化问题，因为德美两国不但对于证据排除规则的适用范围有所保留，而且只承认在个别案例中才可以适用证据排除规则的放射效力。代表两大法系的德美似乎在此问题上走向趋同，但趋同的不仅仅表现在两国判例上的相似，对于证据排除法则及其放射效力所折射的宪政精义才是解读此问题的关键所在。首先，从司法制度及功能而言，两国宪法法院（无论是德国集中式的“金字塔群”宪法审查模式还是美国分散化的多元审查模式）可以在享受分权基础上对证据规则进行法律解释并发挥主导作用，也由于各自的“法律共同体”的存在，司法过程中法律人可以用“共同语言”来研讨该规则，这也许令我国最高法院望其项背。其次，虽然德美证据法在衍生证据上都不可免俗地平衡各种司法利益而裁量适用证据排除规则，但是这种裁量有一个最根本的基点，即裁量必须遵循最基本的宪政精义，大法官们的法律解释从未游离于宪法之外，否则一切规则都是无源之水。[47]德美的大法官们在解释证据排除规则放射效力问题上确实存在差别，但这种差别是“技术理性”层次上的，而非深层司法理念上的。其次，在“技术理性”层次上，“毒树之果”与“证据使用禁止放射效力”也许是殊途同归，虽然二者的内涵与外延有着很多细节上的不同。例如，“毒树之果”所排除的洐生证据在德国法上对应为违反证据取得禁止后而造成的证据使用禁止以及放射效力之适用，而德国证据取得禁止在功能上与美国的证据排除规则相同（由法院审查政府侦查取证行为是否不法）。在放射效力的排除标准上，德美证据法的出发点都集中在侦查主体主观上是否不法（美国法的“善意、诚实”例外在德国法上也受重视）、罪行轻重、是否最终必然发现（美国的Nix案与德国的“假设侦查流流程”）、排除该洐生证据是否可以“吓阻”警方不法行为等因素。最后，无论是美国法的“司法廉洁”、“吓阻”理论还是德国法上“法官保留”、“规范保护目的”、“信息分配”、“假设侦查流程”理论，都要回归到宪法上基本人权的保护。德美对于证据排除规则及其放射效力虽然理论上存在一定差别（例如，德国学者认为美国“吓阻”理论在职权主义模式的德国刑事程序中不易适用），但对于规范检、警取证行为、保护公民基本权不受侵害、确保公平、公正裁判上二者却是趋同的。
三、认知的盲点与改革憧憬——本土语境中的证据排除规则及其
放射效力
1996刑事诉讼法修改以来，似乎实体真实主义的坚冰已被冲突破，在负笈欧美的法律
学人与“吾曹不出如苍生何”的本土法律知识分子共同努力下，刑事诉讼改革的锣鼓声更加激昂高亢，“法律真实”、“诉因”、“非法证据排除”、“当事人主义”等西式司法理念破茧而出成为刑事诉讼改革的流行语语。如今，方兴未艾的刑事证据法改革正如火如荼地进行，构建本土化的“非法证据排除”规则一直是我国刑事法学人的心结与改革目标之一。然而，我们对于美国法证据排除规则存在若干认识盲点，这些盲点对于建构我国证据排除规则的打击可能是致命性的，对欧美证据法草皮式的认知与设计改革路径中的草率将可能使得这场改革变得有头无手。
（一）认知盲点之一—“非法证据排除”？
我国法律学人在研讨证据排除规则时，认为某项特定证据之所以被排除是因为其取证手段“非法”。[48]我们似乎也颇为自信地将“非法证据排除规则”与证据排除规则及“毒树之果”等同视之，但是美国法上证据排除规则其实限于违反宪法第四、第五修正案(搜查扣押程序以及不得自证其罪权利)而取得的证据，而且借助“毒树”而发现的“果实”（二次证据）往往并不构成“非法”，因为警察对于洐生证据的取得往往是合法的（例如Nix案中警察根据非法口供而合法获取的证据）。在“非法证据排除”规则前提下，很难再研讨“毒树之果”，因为“果实”的取得是通过“干净的手”而取得的（如果二次证据的取证行为侵犯公民基本权，直接以证据取得禁止为由而禁止其使用，而不再成立放射效力问题）。同时，由于美国的证据排除规则是以法院的司法审查为参照系的（法院以外程序允许使用某些特定证据，例如大陪审团程序），法院只能裁量该证据不得于法庭使用，“非法”与否法院往往并不作评价（司法与行政的分权），所以美国证据法上的 “证据排除规则”与 我国的“非法证据排除”并不等同。在德国证据法上，检、警合法取得的特定证据也可能基于宪法保障公民基本人权的考量而禁止其适用，如同前述，“合法”的证据取得仍然会产生证据使用之禁止及其放射效力问题。德国证据法上的证据使用禁止与证据取得禁止间并无必然联系，证据取得禁止与证据使用禁止属两个不同层阶的问题，国家机关取证行为违反证据取得禁止是否导致证据使用禁止之适用，必须考量若干因素由法院审查决定（这似乎与我国法律学人所主张的“相对排除”论相似）。“非法证据排除”易使人误解为，只有“非法”的证据才会产生排除效果，但是如同前述，不“非法”的证据未必不被排除，而“非法”的证据也未必被排除。另外，“非法证据排除”说也易于与证据可采性问题相混淆，但证据可采性外延更为宽泛（例如传闻证据、意见证据、品格证据等被排除原由并非是因为该证据取证方式“非法”），而且在侦查机关未违反证据取得禁止情形下法院排除其收集证据（例如德国法基本于宪法隐私权保护而排除警察合法扣押的日记的证据资格），该理论难以给出有力的说明。
此文章共有7页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [下一页]
查看刘磊的其他文章 本文关键词：证据
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭