（二）认知盲点之二——“相对合理主义”？
由于证据排除规则所折射的犯罪控制与正当程序的悖论，德美刑事证据法试图从国家权力与个体权利冲突中寻求平衡，对于“毒树之果”规则适用较为谨慎，以“独立来源”、“必然发现”或“假设侦查流程”来限制该规则之适用。我国法律学人显然以此获得了学术灵感，主张在“非法证据排除”问题上进行渐进式改革，适当限制“毒树之果”规则的运用。在所谓司法与实践“两张皮”的“刺激”下，我国法律学人提出“相对合理主义”式改革路径，“不求最好、但求较好”。[49]既然欧美法都限制证据排除规则及其放射效力的适用，我们为何不可以以“裁量排除主义”结合“本土语境”来权衡适用呢？[50]我们似乎可以以“相对合理主义”为出发点，把证据排除规则放射效力作为长远理想目标（或曰束之高阁？），在“非法证据排除”问题进行渐近式改良。其实，相对合理主义从其理论自身并无不当之处，问题在于相对合理主义这种“大实话”不但难以言明“相对合理”的标准，它致命的学术弱点在于“围点打援”式自我固守。一方面，相对合理主义对于我国刑事诉讼结构性弱点以及现实流弊“围而不打”；另一方面，它固守着自我搭建的“本土语境”，举起“拿来主义”旗织完成阻击欧美法任务。在证据排除规则及放射效力上，固然欧美刑事证据法权衡各种法益冲突而坚持“司法克制义”裁量排除特定证据，但欧美法官在判例中所表现出的那种以“舍我其谁”书写宪法精义的勇气以及在保护刑事被告人权利抑制政府不法的努力，也许会令我们汗颜。首先，德美的证据排除规则很大程度上是源于宪法基本权之规定（例如德国证据使用禁止直接来源于宪法规定，美国证据排除规则来源于宪法第四、第五修正案），证据排除规则至少是刑事被告的宪法性权利（虽然美国法否认该权利为宪法权利）之一。其次，德美虽然对证据排除规则放射效力适用有所克制，但其不但都通过判例确认了放射效力的存在，而且对于警察以严重侵犯公民基本权方式取证后所获取的“二次证据”，只要“果实”与“毒树”间具有相当因果关系，将排除其于法庭使用。我国刑事诉讼法虽然“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据”（43条），但该条文并未明示证据排除规则，至于证据排除规则的放射效力更是无从谈起。再次，在尚未理清欧美证据排除规则及其放射效力之前，我们便匆忙地认为此规则在我国适用不能仓促上阵，而是以我国本土语境为参照标准而“相对合理”建构证据排除法则，这不但使得我们学术上的懒惰表露得“一览无余”，而且可能使我们丧失深层次研讨该问题的机遇。最后，在放射效力上以“权衡”理论、“必然发现理论”（假设侦查流程）、“独立来源例外”等标准权衡适用该规则固然可以说明“相对合理主义”至少有一席之地，但“相对合理主义”是研讨之结果而非研讨之出发点，德美两国权衡标准仍然是明晰的（例如侦查主体主观上不法程度、衍生“果实”与“树”间因果关系、罪行轻重、是否有助于“吓阻”政府不法等）并要求法官说明理由。
（三）认知盲点之三——对美国证据法的盲从
1936年，杨开道在为瞿同祖所著《中国封建社会》一书作序时感慨:“……中国社会科学的毛病，是只用外国的材料，而不用本国的材料。尤其社会学一门，因为目下研究的朋友，大半归自美国，熟于美洲社会情形，美洲实地研究，所以美国色彩甚浓，几乎成为一个只用美国材料，而不用中国材料，不用欧洲材料的趋势。”[51]虽然已经时过境迁，杨先生感慨之言对于我国刑事诉讼研究中的“泛美规则”现象仍振聋发聩。从法系比较而言，两大法系诉讼模式与证据制度各有千秋，自然不必强迫二者进行拳击手式较量。由于我国法律学人所浸淫的“英语情境”（从“搭便车”角度而言也是一种学术上的便利），我们对英语世界的证据法更为熟悉，1996修法曾深受美国法影响。但是我们不但对美国法认识存在“草皮”认知，[52]而且对于欧洲大陆证据法发展似乎有所忽略。从前述德、美证据排除规则的比较而言，德国证据禁止在保护刑事被告人权上并不逊于美国证据法。德国证据取得禁止涵盖了取得证据手段之禁止(Beweismethodeverbote)、待证事实主题之禁止(Beweisthemaverbote)、证据调查对象之禁止(Beweismittelverbote)、相对之证据禁止(Relative Beweisverbote)，美国证据排除仅适用宪法第四、第五修正案下的搜查、扣押与不得自证其罪权，而且对于私人违法取证法律不作评价。另外，“毒树果实”规则与德国证据使用禁止放射效力并不等同，而是把第二层次问题（非自主性证据使用禁止）与第三层次问题（证据使用禁止放射效力）混在一起。因为“毒树果实”规则的部分其实可归于德国法上的证据使用之禁止而非放射效力，例如前述“独立来源”案中警方违法搜查而从被告住宅发现少女并以此获取的证据（该案严格而论可以以证据排除规则例外讨论而非证据使用禁止放射效力的例外）。
（四）我国证据排除规则放射效力之建构
我国是否有必要建立证据排除规则放射效力？在证据排除规则建立之前自然无法研讨该问题。但证据排除规则能否在未来刑事诉讼法的修法中占有一席之地？其实，证据使用禁止放射效力因案而异，绝对的肯定说与否定说均属极端之见解，问题的关键在于以何种标准来确定放射效力的射程范围。有学者认为：“虽然祖先曾经中毒，然而衍生好几代的果子，毒性经过几番稀释之后，可能早已不再禁食范围。即使是巡弋飞弹，也有射程距离，不可能无远无尽，更何况是证据禁止呢？”[53]所以，建构证据禁止放射效力之射程范围应当考量以下因素：一是先行不法取证行为所侵犯权利范围（是宪法基本人权还是其它权利）；二是果实与毒树间的相当因果关系是否成立？（这种因果关系不应当是哲学上因果关系，而应当是法律抑制的因果关系）；三是考量排除该洐生证据是否有助于降低检、警违法取证的频率，并产生一定的“吓阻”效果；四是强化判例之功能，这不但是因为放射效力因案而异，更重要的通过判例使得放射效力适用标准更加明晰以达良币驱逐劣币之效；五是重新打开犯罪控制与实体真实这个“潘多拉盒子”，权衡嫌疑人涉案程度以及罪行轻重后如果该证据排除后不易取得，则可以承认洐生证据之证据能力。对于私人以极端侵害公民人权方式（如故意伤害致人伤残、非法拘禁、暴力侵入他人住宅等）而取得证据可以承认其放射效力，因为不排除洐生证据不足以从程序上惩戒当事人。如果国家机关合法取得私人调查而来的证据，则不论该取证方式是否严重侵犯公民基本权，容许其于审判中使用（因为国家机关行为与私人取证行为无必然联系）。
（作者：苏州大学法学院讲师，复旦大学法学院博士生。）
[1] ［德］克劳思·骆克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页
[2] 参见任东来：《美国联邦最高法院刍议》，载《美国研究》2002年第2期，第136页。
[3] 从比较法角度而言，大陆法系与英美法系是极为便利的深入研讨法系的一切点。不过，我国刑事诉讼法学界对于两大法系之间的差别以及深层机理，也许有所误解。我国法律学人更多的是将我国的司法过程与大陆法系短路对接，似乎现行制度的很多流弊都可“归根”入大陆法的传统中去，当对某种司法改革的道路进行探讨时，“大陆法系”成了一个很好的借口。不但忽略了英美法与大陆法在法律形成、法律人地位、司法权威等诸方面的“共同”点，而且对于二者之间的差异的理解往往限于形式的差别中，而未能参透诉讼机制背后的深层法治精义。这其中的问题既令人玩味，也极为深遂，容笔者另行撰文相叙。
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