[29] 德国最高法院对于日记是否属于证据使用禁止之范围问题曾有争论,法院认为日记不属“核心隐私领域”,但有判例认定了日记可以成为证据使用禁止之内容。参见岳礼玲:《德国证据禁止理论与实践初探——我国确立非法证据排除规则之借鉴》,载《中外法学》2003年第1期,第112页。
[30] Rogall, NstZ 1988, 385 ff., S. Schrǒder, Beweisvertungsverbote, S. 72 ff.
[31] 前引注[23],第49页。
[32] 参见注[29],第115页。但是,岳文限缩了证据使用禁止放射效力之适用范围,虽然放射效力适用讨论多集中在检警的非法取证而生的派生证据上,但合法的取证行为仍可产生是否适用放射效力之问题。例如,警察合法搜查并合法地扣押嫌疑人日记,并以该日记为线索而获取其它证人证物,日记是否排除属证据使用禁止问题,而派生证人证物是否具有法律容许性仍有讨论放射效力之必要。
[33] 这些“否定性”排除标准是:“违法取证行为损害了能从证据排除规则受益人的利益;该证据除了使用违法手段外不能取得;证据的排除必须为曾以破坏的程序性规则服务;证据的排除不能与根据‘真实’事实处理案件的最高利益相冲突。”参见前注24,第195页。
[34] 参见注[24],第199页。
[35] 参见注[25],第513页。
[36] 有关对德国职权主义刑事诉讼程序的论述,可以参见[德]魏特根:《德国模式刑事诉讼制度——以证据调查为中心》,载[台]《法学从刊》177期,第1-35页。
[37] Mapp v Ohio, 367 U.S. 643(1961).
[38] “The federal courts should not be accomplices in the willful disobedience of a Constitution……”.Elkins v. U.S., 364 U.S. 206, 222(1960).
[39] U.S. v. Calandra, 338(1974). “The exclusionary rule’s purpose is to deter future unlawful police conduct and thereby effectuate the guarantee of the Amendment against unreasonable searches and seizures.”
[40] Potter Steward, The Road to Mapp v. Ohio and beyond: The Origins, Development and Future of the Exclusionary Rule in Search-and-Seizure Cases, 83 Columbia Law Review 1365-1389(1983).
[41] 亨利·J.亚伯拉罕:《法官与总统:一部任命最高法院法官的政治史》,商务印书馆1990年版,第268页。
[42] 参见[台]赵彦清:《受基本人权影响下的证据禁止理论》,载《欧洲法通讯》第5卷,第271页以下。
[43] “真实发现”说认为之所以适用证据使用禁止,是因为特定证据可能产生虚假性或减弱证明力,不利于法官自由心证发现真实;“规范保护目的”主张从法律规范中寻求该法规所保护法益及立法精神,例如德国刑事诉讼法规定抽取嫌疑人血液应当由医师进行,但由不具有医师护士所抽取血液也容许其于法庭使用,因为该条款目的在于保护被告人健康,排除该证据与保护被告人健康之间无关联;“信息分配”理论颇具新意,其主张研究证据禁止不应当仅限于审判活动,而是应当寻求国家控制证据信息与当事人取得信息间的平等与平衡。参见[台]林钰雄:《从基础案例谈证据禁止理论与发展》,载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六十秩晋五华诞祝寿论文集》,1997年版,第29-37页。
[44] 参见注[1],第15页。
[45] 参见注[42],第271页以下。
[46] 参见德国联邦最高法院刑事判决第27册,第355-358页。
[47] 从出版的美国刑事诉讼法教科书以及其刑事证据案例来看,教授与法官们都在不厌其烦地讲解宪法第四、第五修正案,两条宪法修正案是其进行法律解释的前提,而德国证据使用禁止直接来源于宪法基本人权的保障。
[48] 杨宇冠:《非法证据排除规则的例外》,载《比较法研究》2003年第3期,第59页。畲川:《论刑事诉讼非法证据排除规则》,载《法律科学》2001年第3期,第103页。马贵翔、倪泽仁:《非法证据排除规则的理论误区与规则重构》,载《国家检察官学院学报》2002年第2期,第74页。也有学者将证据能力概念引入到非法证据排除规则界定中,李浩:《民事诉讼非法证据排除规则探析》,载《法学评论》2002年第6期,第82-83页。
[49] 龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社2000年版,第18-19页。“由于渐进性的限制,对制度的改革和操作的改善,只能要求相对合理,不能尽善尽美,即在原来的基础上前进一步,也就是‘不求最好,只求较好’。”“原来的基础”究竞如何界定龙文语焉不详,相对合理主义是分析前提还是分析结论?在中西刑事证据法对比中,是不是所有的价值以及所有的正当程序下证据规则都只能“相对合理”?这些问题也许比立场间的表决(是否主张相对合理主义)更为重要、复杂。
[50] 参见邱福军:《从信息有限与非法证据排除之矛盾谈起》,载《中国人民公安大学学报》2003年第5期,第45-47页。陈瑞华:《刑诉中非法证据排除问题研究》,载《法学》2003年第6期,第47-49页。肖晗:《完善我国非法证据排除规则的构想》,载《南华大学学报》2003年第3期,第94-95页。
[51] 瞿同祖:《中国封建社会》,上海人民出版社2003年版,第3页。
[52] 我们把美国的法庭活动误解为西部牛仔式的对抗,多半是因为美国国力强大与各种民主形式加上好莱坞电影文化的渲染,我国民众对于美国的“对抗式诉讼”(adversary system)其实不甚了解。例如,当事人问我国法官:“什么是辩论”,法官回道:“辩论就是可以吵架,但不能骂人。”
[53] 前引注[26],第28页。
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