内容摘要：对于德国刑事程序法中的证据禁止理论以及美国法中的“毒树之果”理论，我国学人对其有所“误读”。证据禁止包括证据取得之禁止与证据使用之禁止，证据取得之禁止与证据使用之禁止都可以产生放射效力。我国建立证据排除规则后，可以赋予排除法则之放射效力，在国家权力、个体权利以及程序安全间维系一种精妙而又持久的平衡。
主题词：证据排除法则 毒树之果 证据禁止 放射效力
德国刑事法学者骆克信（Roxin）在其著《刑事诉讼法》中开宗明义：“刑罚是国家对国民自由的侵害方式中最为严峻的一项，也因此其被视为最受争议的一项；该项刑罚之执行亦正意味着，为了大众之安全利益而完全地忽视了犯罪行为人之自由利益。也正因为此，使得团体与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突。”[1]如果可以如骆克信所论，将刑事诉讼法看作是“宪法的测震仪”。那么，对于试图在国家权力、个体法益以及公众安全之间寻求平衡点的证据排除法则而言，其最能反映该测震仪的震级强度，因为对个体权利以及公共秩序的尊重是证据排除法则建立的基石。翻开上个世纪六十年代后的美国宪政史，联邦最高法院在证据排除规则上所表现出的那种“指点江山、激昂文字”式的勇气与自信为美国刑事证据法注入了新的活力。[2]大法官们在无数判例中投笔著文来表达他们所深信的“宪政精义”，将曾“受侮辱与受损害的”刑事被告人从历史中重新拉了回来，宣告与赋予了刑事被告一系列宪法性权利。大法官们在证据法判例中的“妙笔”给了我国法律学人新的学术兴奋点，通过建立证据排除法则来规范侦查行为是我国现行刑事诉讼法学研究的流行进路之一。但是，我们对美国与德国的有关证据排除法则也许有所误读，这种误读表现为将具有丰富内涵的证据排除法则等同于非法证据排除，而且对于德美之间在证据排除规则上的差别以及德国证据禁止（Beweisverbote）理论的功能未投入太多的关注。本文将以证据排除法则的放射效力为切入点，试图在梳理美国法上的证据排除法则（Exclusionary Rule）与德国法中的证据禁止理论间的区别之基础上，重新探讨证据排除规则放射效力的射程范围与排除标准，以求教于诸学人。
一、制度与判例——德美证据法中证据排除规则的放射效力
在研讨证据排除规则是否具有放射效力之前，对于两大法系在证据排除规则上差异与深层机理也许应当作进一步的领悟与反思，尤其是在我国法律学人已经假设了所谓大陆法系与英美法系这一“大前提”之下。[3]因为证据排除规则放射效力是证据排除规则的衍生规则，例如深为我国刑事法学人所熟悉的“毒树之果”理论，以何种标准认定“毒树”是证据排除规则之重心，而排除某项证据后是否排除从该证据所得新证据是证据排除规则放射效力所要面临的课题。例如，检警违法搜查刑事被告人甲之住宅，从甲所绘地图及所记日记中获得另一同案被告人乙所涉嫌之犯罪信息及其它证物，如果我们以证据排除规则将地图及日记的证据能力排除，那么检警根据地图及日记而获其它证据（证人乙及证物）是否具有采用之容许性？而这种容许性的探讨便是证据排规则之放射效力所要解决的问题。
（一）美国法上的“毒树果实”理论——宪法权利与公权力间的冲突与调谐
美国证据法上有“证据的排除规则”（exclusion of evidence）与“排除规则”(exclusionary rule)之区分，前者范围与外延极为广泛，是指法院基于控辩平等、防止误导陪审团、辩方防御等程序公正理由及诉讼效率上的考量而禁止将某些特定证据作为裁判之基础，例如传闻证据、意见证据、特定品格证据、剥夺对方反质问权之证据、违反证据开示之证据等[4]；后者深为我国法律学人所耳熟能详，其核心内容是要求取证之公权力方遵守取证规则，如果检警的取证行为侵犯了美国宪法所保护的刑事被告人权利，法院不但有权进行司法审查而且有权排除该证据的证据资格。但是，运用证据排除规则将业已“污染”的证据排除于裁判之外后，对于以该污染证据为线索或条件而间接获取的“二次”证据是否具备证据资格？为此，笔耕不辍的美国联邦最高法院的大法官们通过一系列经典的判例“书写”了“毒树之果”规则（fruit of poisonous tree doctrine）。“毒树之果”理论历经沉淀洗练，成为美国刑事证据法的重要里程碑之一。
1、“毒树之果”理论——源流与成因
在1920年的西尔弗索恩木材公司诉合众国案中，联邦最高法院开启了“毒树之果”理论之门。[5]著名的霍姆斯大法官（1902-1932任职）挥笔着文，清晰地表达了其所理解的证据排除规则。“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用。”[6]霍姆斯法官创造并解释了“毒树之果”理论，即非法而获的证据不得被用于获取不利于刑事被告的其它证据，只要最先的证据是非法而获得的，那么所有来源于该非法证据（毒树）的二次证据（果实）也同样不得被采用。随着上个世纪六十年代沃伦法院在保护刑事被告权利方面不遗余力地推动，“毒树果实”理论作为证据排除规则之自然延伸而成为刑事被告抗辩检、警的锐利武器之一。在著名的Wong Sun v. U.S案中，美国联邦最高法院以5：4的微弱多数正式确立了“毒树之果”规则[7]，布伦南（Brennan）法官代表多数法官书写了判决书。布伦南法官认为，由于警方不具有刑事搜查所要求的“相当理由”（probable cause）而对“布莱克·托”（Blackie Toy）经营的洗衣店进行搜查，从而违反了联邦宪法第四修正案在性质上属非法搜查，所以警方根据Toy的口供而从约翰·伊（Johnny Yee）取证而来的海洛因不得作为法院裁判的依据。[8]该判决将以非法搜查得到的口供为条件而获得的二次证据（海洛因）进行排除，这一判决扩展了证据排除规则之外延，是美国宪政史上经典而又闪光的判例之一。后来，联邦最高法院将“毒树之果”理论进一步扩展，将以侵犯刑事被告律师权、隐私权、沉默权而产生的二次证据进行排除。证据排除规则以及其衍生的“毒树之果”理论，成为上个世纪六十年代澎湃汹涌的“民权”运动浪潮里漂亮的浪花。[9]到了1985年的俄勒冈州诉埃尔斯伍德案，联邦最高法院的大法官们百尺竿头更进一步，不吝篇幅地论证警方所非法取证的口供与第二次陈述（既使是被告人自愿而作的陈述）间的因果关系[10]。
美国宪法第四修正案规定：“除相当理由、以宣誓或代宣誓保证并详细说明搜查范围和扣押的人或物之外，不得签发搜查和扣押状。”我国法律学人从此条文以及其后的第五、第十四修正案似乎得到灵感，将其作为毒树果实理论的基石。[11]但如果仅以上述条文来说明证据排除规则及“毒树之果”理论，似乎难以服众。其实早在1791年，宪法第四、第五修正案便得到国会批准，但为什么到了上个世纪六十年代证据排除规则及“毒树果实”理论才在实践中确立？为什么原本保守的最高法院此时才变得自由、开明了起来？[12]这其中的原因不一而足，较为直接的原因在于：首先，六十年代前后风起云涌的民权运动在全社会范围内为刑事被告权利的宪法化大造了声势，给了联邦法院的大法官顺水推舟之机；其次，民权运动导致新的利益集团的出现（例如ABA、“贫穷被告人援助计划”、“美国公民自由联盟”等），这些利益集团的出现同时使得民权运动呈现多元化趋势，进而要求宪政改革集中在更细致（甚至琐碎）的微观问题上，分权下的联邦法院的地位也因此变得更为重要；再次，此时期的实证社会科学的发展已臻致成熟，从实证犯罪学研究上将“证据排除法则会导致更多的犯罪或使有罪者逍遥法外”之说予以驳斥已变得轻而易举，这更“刺激”了“毒树之果”规则的大行其道；最后，沃伦执首的联邦最高法院在无数判例中所具有的锐智与学者气质无疑起到了推波助澜作用，“将证据排除规则进行到底”的勇气与宪政智能展现于每一个“毒树之果”的判例中，大法官们提出了著名的“司法廉洁”（Judicial Integrity）与“哧阻警察不法”(Deter future unlawful police conduct)理论。
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