代位执行的性质　[www.dffy.com]

　　代位执行是指被执行人不能清偿债务，但对案件的第三人享有债权的，法院可以根据当事人的申请对该第三人的财产进行强制执行。正确认识代位执行的性质，对代位执行立法有重要意义。关于代位执行的性质，学者们的见解各异，主要有以下四种观点：（1）协助执行说，认为第三人与申请执行人本无债权债务关系，代位执行是第三人协助法院执行工作的一种行为。（2）继续执行说，认为代位执行是我国民事诉讼法规定的“继续执行制度”的体现，即被执行人无其他财产可供执行而法院对其到期债权继续执行制度的具体表现。（3）债权保全执行制度说，认为申请执行人提出代位执行申请的目的在于对第三人的财产获得执行名义人而实现自己的债权，这是债权保全能在执行程序中的具体体现。（4）保障性执行措施说，认为代位执行是一种强制执行措施的保障性手段。
　　笔者认为，代位执行的性质应是一种保障性执行措施，理由如下：
　　一、代位执行属于执行措施
　　纵观大陆法系民事强制执行法较为完善的国家和地区，基本上都将强制执行制度划分为两个部分：一是总则，规定执行程序的基本原则和主要制度。二是执行措施，针对不同的执行客体分设各种执行措施及其程序，其中包括对动产、不动产、债权及其他财产权利、行为及财产保全的执行等。其中对债权及其他权利的执行的部分规定了代位执行。由此可见，代位执行是专门适用于对被执行人债权及其他财产权利执行的执行措施。
　　二、代位执行有别于普通意义上的强制执行措施
　　代位执行具有以下几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：1、保全性。代位执行制度总是包含财产保全的内容，其功能在于保证债权将来得以实现。2、法院被动性。在执行程序运作中，法律并没有赋予执行法院依职权采取代位执行措施的权力，只有在一方执行当事人申请的情况下，才可以采取代位执行方法。3、间接性。代位执行措施不似一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定的程式即可以采取，而代位执行除具备以上条件和程式外，还必须经过第三人异议等特定的严格程序才可以采取。4、补充性。在司法实践中，往往是在采取其他强制执行措施都无法实现执行目的情况下才采取代位执行措施的。可见代位执行是对普通强制执行措施以外的补充措施。
　　三、代位执行是执行措施的保障性措施
　　代位执行制度的立法目的是在普通强制执行措施无法实现执行目的的情况下，为了促使强制执行得以顺利实施、债权得到实现而采取的措施。其在立法本身就隐含了其他方法无法执行时才采取代位执行以保障的意蕴，从而使其在整个执行措施体系中处于一种保障一般执行措施最终得以实施的从属地位。另外，代位执行没有制度本身所特有的具体执行方法或手段，当条件成就时，仍然要借助于强制执行的一般执行措施，离开对动产、不动产等一般执行措施，代位执行将无法自行运作。因此，代位执行仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容。

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