（四）过错原则
无论是有关合同的诉讼还是有关侵权的诉讼，过错原则都是适用的。从证据学的意义上讲，证实对方的过错，侵权之诉中的权利主张者必须用证据证实法律事实，而相对方也必须如此。即使是合同中一方给对方造成了损失，合同双方都有将运用自己已经掌握的证据来放大自己利益要求，削弱对方证据的攻击力，并减小权利要求的幅度。这种诉讼举证责任是对等的。例如：甲方要乙方承担 80％的过错责任，那他必须有足够的证据让法院确认对方确实有80％的过错，否则他的说法就不会得到法院的支持；而相对方要证实对方的过错，减少自己的过错，则是一种权利主张，也是一种权利自卫。甲方只管ＡＢＣＤ罗列证据，乙方可以子丑寅卯证据罗列，谁的证据能证实对方多少过错，法院就认定多少过错。严格地讲，狭义的举证责任分担仅指这一种，其他都不是所谓分担、均担，而是有所侧重的。
（五）公平原则
在民事诉讼中有一种特殊的案情，就是原被告双方都不能举出足够的证据来证实自己主张。但是，如果不对原告方或反诉方予以赔偿或补偿，或者要求被告方承担一定责任，就不足以体现法律的公平、公共，不足以安慰受害方，不足以安慰受害方及其亲属的心灵。于是法院按照《民法通则》第117条规定的“公平原则”，当事人各方对损害结果都没有过错或责任，但是一方因为该民事行为享受了权利或避免了损害，应当对另一方予以补偿。例如：有一个叫王某某的人为沙石码头的老板铲沙子。有一天，他下班后到沙石船上洗衣服，掉进河里被水冲走了，死不见尸，生不见人，他的妻子起诉沙石老板要求赔偿。很显然，本案不能按劳动事故实行举证责任倒置，原告方也举不出王某某已经死亡的证据，但不补偿其家属肯定是不公平，怎么办呢？最后法院在原被告双方都举证不力的情况下作出了判决，沙石老板和码头出租者承担一定的责任，各补偿其家属5000元。在这种情况下，实质上是一种“对等的举证不能”或称作“分担的不能举证”是“谁主张，谁举证”一般举证原则的一种补充形式。
综上所述，民事诉讼中的所谓举证即举证责任，有时候是分担的，有时候则是责任置于一方，而轻待于另一方；有时候则根据具体裁情况由法官采取自由心证，根据法制精神和诉讼的一般原则，进行实证的适用，灵活运用，具体操作。任何“形而上”的本本主义或“形而下”的教条主义都会有碍诉讼的正常运行和诉讼制度的完善。
五、我国举证责任分配的不足及思考
举证责任分配不仅仅是一个技术操作规则，而且蕴涵着人们最基本的公平理念，对其适用直接体现着对利益和价值的衡量。特别是想制定出一个恒定的、具体的、完全可以表述人类各种理念和价值的原则，是根本不可能的。可以说，任何举证责任分配原则都难以尽善尽美，由于民事举证责任的分配是一个极为重要的法律问题，不同的分配方式可能会引起截然不同的诉讼结果，所以，人民法院的法官在行使司法裁量权决定个案举证责任的分配时必须慎重对待，必须辅以公平和诚信原则，综合考虑当事人的举证责任能力等因素来最终决定民事举证责任的合理分配。对适用一般分配规则造成“公平脱轨”现象予以修正。民事举证责任分配的司法裁量是指在法律、司法解释以及一般理论原则都无法确定举证责任的分配时，由审理案件的法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定个案的举证责任的承担。《证据规定》第7条的规定，行使举证责任分配的司法裁量权的前提条件是法律对举证责任的分配没有具体的规定，而且根据 《证据规定》及其他司法解释也无法确定举证责任的承担。法官举证责任分配的司法裁量权与法律制定的滞后性和立法者认识能力的局限性是密不可分的。一般来说，举证责任分配是由民事诉讼法和民事实体法共同决定的，民事诉讼法确立指引性分配规范，通过对实体性规范的分析来最终确定举证责任的承担。但是民事立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，即使规定的再严密周详，也难以穷尽现实生活中复杂的民事活动和交易类型，也难以满足司法实践中的所有需求。更何况，我国至今尚未颁布实施正式的民法典。在司法实践中，经常遇到无法根据实体法来确定民事举证责任分配的局面。
因此，应当赋予法官自由裁量权，允许法官参酌各学说分配举证责任，其结果以符合公平合理原则和诚实信用原则为至关紧要。我们在强调举证责任分配原则的同时，必须清醒地认识到法官的作用。由于立法者不可能对每种情况的举证责任分配均做出规定，即使有规定，其实现依然离不开法官对它的解释与价值衡量，否则，再完备的法律也不过是一个逻辑严整的书面条文而已，更不要说法律漏洞补充以及法律矫正了。但法官要正确适用公平和诚信原则，则需要法官对举证责任制度及相关规定有整体把握，对举证责任制度的立法宗旨、精神以及所应具有的对公平、正义、诚信、秩序、效率、效益等诸多法律价值的追求，包括与举证责任分配有关的各种学说、理论依据、存在缺陷等都必须有透彻了解和把握，以便对何种情况下公平的“依法脱轨”有准确的判断，从而正确行使自由裁量权，真正做到合理裁判，实现实质正义和程序正当化等要求。
《规则》第7条，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这就是说，举证责任倒置并不一定以法律的直接规定为依据，根据具体案情的需要法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，所以举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为，由于目前我国立法不完备，“在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是像立法者那样，为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范”。由于目前我国立法很不完善，民法典尚未出台，要求法官完全依据立法实行举证责任倒置有一定的困难，在此情况下，是否应当适当允许法官填补立法漏洞。这种看法有一定的道理，但笔者认为对《规则》第7条的规定应通过最高人民法院的司法解释对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制，不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。特别是在我国目前的国情下，赋予法官过大的自由裁量权恐怕不利于对当事人权利的保障和司法公正的实现。笔者认为，即使允许法官对个别特殊的案件实行举证责任倒置，也必须进行严格的限制，最好是由最高人民法院进行明确的司法解释或者针对个案进行批复。
因此，在举证责任分配上赋予法官一定的裁量权，是一把“双刃剑”，一方面的确具有积极意义，即要求法官不能以法律无规定为由拒绝对案件的审理，以至造成对当事人的不公；但从另一方面看，由于我国目前法官的整体素质不高、司法腐败现象依然存在，在实践中可能会出现法官滥用裁量权徇私枉法的现象，所以如何重新构建法官队伍的问题摆在面前，只有建立具有较高的政治信念、较强的对法律的理解力、较高的道德水准的法官队伍，才能在司法实践中准确掌握这一原则，真正体现公平和诚实信用，在诉讼中发挥证据的应有作用。
本文提出和阐述了一些观点。包括民事诉讼举证责任的概述及其分配标准，在分配标准上分别阐述了举证责任分配的主要学说和两大法系及我国在分配标准上的规定，在文章中提出举证责任倒置及倒置的原因和前提条件，从而谈及举证责任倒置的具体适用，针对我国相关法律法规在举证责任的分配方面的欠缺，提出赋予和限制法官自由裁量权，提高法官队伍的整体素质，从而保护当事人的合法权益。 此文章共有5页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5]
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