卞建林：非法证据在中国的排除　[www.dffy.com]

　　“两高”对非法证据排除的规定，在司法实践中执行的效果并不是太好的，今年9月份，我到太原参加一个律师论坛，我主持了一个非法证据排除问题的讨论。在我离开北京之前，收到了张智辉有关非法证据排除规则的一本书，他的结论是在司法实践中找不出一例非法证据排除。我说了这个例子，当时就有人喊不满：江西有一个案件，检察机关对证人采取强制措施，证人出去以后，就一直在翻供。反贪机关对证人采取强制措施，如何证明非法是很容易的。最后，法院就是把这个非法证据排除了，这说明搞研究不能太绝对。

　　法律对非法证据如何认定没有做出明确的规定，由谁来证明，法律都没有规定清楚。我们过去习惯于“无供不录案”，目前在司法实践中基本上还是坚持“无供不录案”。既然，在侦查中定案的一个重要依据是口供，到了审判阶段被告人翻供就是很正常的。这就是给法院提出了一个难题：对被告人的口供，法院究竟是采信还是不采信。对被告人的翻供，法院如果不重视，这往往就是后来错案的根源。审判人员如何认定证据是否非法的问题？这就涉及到对非法证据审查的问题。我主张对非法证据分为两种：一是查明责任，侦查，检察，审判人员都有这样的责任。以上司法人员，一旦在司法实践遇到这样怀疑，就有责任查明，尤其是检察人员更有责任查明证据是否合法。再一个是明确，当犯罪嫌疑人及其律师向司法人员反映了，就必须查明。从许多正面的法律规定中，就可以推导出司法人员有查明非法证据的责任。与查明责任相并列的是证明责任，其中的黄金定律是“谁主张，谁证明”。在诉讼中，犯罪嫌疑人，律师一旦质疑控方的证据，控方不能让警察去证明没有打人。对此，我们有两种根据来分担证明责任：你提出质疑，你来证明。第二，证明一个事情没有比证明一个事情有更困难。我认为凡是对证据合法性提出异议的，必须承担一定的证明责任。我们目前对证明责任提出一些质疑：一是法律真实，二是客观真实。其中，客观真实是做不到，可以借鉴国外的“排除合理怀疑”。美国把证明标准分为九级。定罪的证明标准是非常高的，是排除合理怀疑。因此，证明非法证据不应该达到这么高的标准，在司法实践中，只有那些致人伤残，或死亡的，否则是很证明犯罪嫌疑人受到刑讯逼供。比较合理的做法是：一是谁主张，谁证明，证明到什么程度――凡是有权做出判断的人对此产生合理怀疑就可以了，不是毫无根据就可以。此时，就产生了证明责任的转移，由控方来证明没有刑讯逼供，这也是比较合理的。证明责任转移以后，控方或警察的证明标准是打消你的合理怀疑。证明责任转移以后，控方证明须达到打消你合理怀疑的程度。有人提出要达到排除合理怀疑，我觉得没有必要。其实，证明也要采取诉讼的原理：如果有争议，打消争议也就可以了。

　　四、从程序的角度来设置

　　诉讼本意是什么？我们以往讲诉讼是国家机关在当事人参与解决的一种活动。其实，诉讼的本意是解决争议，诉讼是双方参加，由一个第三方对争议做出判断。诉讼中有许多争议，首先要有人主张，也就是我们做学问时问题的提出。对待非法证据，要有一方主张它是非法证据。你要让他有机会提出异议，他能够质疑证据的合法性。他能够把质疑提出来，我们现在是缺少这样的一个程序。那些人有权提出，什么时间提出非法证据。这是我们界定非法证据时要考虑的问题。第二是非法证据的认定，认定以后才能把它排除。

　　对非法证据的认定有以下环节：1、检察院的批捕。检察院批捕在我国可以看成是一种司法活动，照顾到现行的体制，检察院的批捕，实际上就是司法审查。在司法实践中，对一些重大的冤案，假案的产生，检察机关如果能够及时发现是非常重要的。如果检察机关没有发现冤假错案，仅靠法院审判是很难发现的。2、审查起诉。从公诉机关的角度来审查侦查机关活动是否合法，起诉在我国是一个独立阶段。在大陆法系国家，检察机关是侦查机关，刑事警察仅是检察官的助手。在法律上，检察机关既是侦查机关，又是检察机关。审查起诉环节的设置就是起到双重把关的作用。在审查起诉时，把好关。这次刑事诉讼法修改中，应健全审查起诉制度。3、法官。目前，法院仅有一个法庭审理环节来制约违法行为，这样难度就很大。法庭审理阶段，按说程序是最公开。如果法庭把非法证据排除，实际上就是在否定侦查和起诉机关的工作。我们现在已经赋予了法官的权力了，实际上法官在使用这个权力时是非常审慎的。所以，在这里要加强这一环节。

　　96年修改刑事诉讼取得了许多进步，首先是取消了公安的收容审查；其次是废除检察机关的免于起诉；再次是取消了法院的先定后审。在96年以前，检察官把全部案件材料移送法院，法官对案件已经胸有成竹时，然后才开庭审判。要解决的这个问题，就是对证据移送做了一些改革。检察机关仅是移送主要证据材料，改革的用意是制止先定后审，造成的负面后果是律师看不到材料。现在要改革，一是无非走老路；在大陆法系国家，法院对案件的情况是清楚的；另一种方法是学习英美，什么材料也不移送，但在庭前有一个证据开示制度。这两种制度，可能产生一个庭前的程序。庭前的程序的目前在于解决有关证据开示的问题，起到整理争点的作用。目前，法庭审理主要是对案件事实进行查明，如果当事人没有争议，就没有进行审理的必要。第三个功能，控辩双方可以对证据的合法性提出争议，把非法证据排除。通过证据开示，了解到证据存在的问题，在庭前就制止，不让对方拿出。

　　非法证据排除规则是一个重要的法律制度，但也不能夸大它。非法证据排除意义重大，但要有配套措施。从美国开始的非法证据排除制度，目的就是让你承担一种程序上的后果。美国是没有一个完整的证据规则，当然只能通过事后审查来进行。英国认为由法官来规制警察太晚了，所以，英国通过“警察的证据规则”。排除非法证据，关键是从源头上树立依法办案的观念。如果等到审判阶段，才排除非法证据，其后果不一定理想。所以，在诉讼开始时就要把好关。律师在场难度还是比较大，不仅警察的难度大，律师难度也大，律师的数量不够。但录音录像是可行的，现在公安部门也强调对一些重大案件要搞录音录像。这样做有两个好处：一是保护警察，二是减少刑讯逼供。在诉讼过程中，可能要赋予律师有关程序问题的调查权，特别是对涉及证据的合法性上，可能会赋予律师的一些权利。对非法证据的排除功能不要夸大，关键是树立文明办案的理念，依法办案的理念。从立法的趋向看，规定非法证据排除规定可能性非常大。理由是“两高”已经规定非法证据的排除规则，同时，这样的规定也是符合时代需要的。

　　（本文由李富成记录整理）

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