卞建林：非法证据在中国的排除　[www.dffy.com]

　　（2006年12月29日　中国人民公安大学）

　　刑事诉讼法修改已经列入全国人大的立法计划，估计在2007年下半年刑事诉讼法将会再修改，其中有一条就是关于非法证据排除的。

　　研究学问，我主张从概念来切入。非法证据是什么？学界对它议论很多。最广义的非法证据定义是指凡不符合法律规定的都是非法证据，它包含以下几层含义：不是法定人员收集的证据，也就是主体不适格；法定人员没有按照法定程序来收集；未按照法定程序审查核实的证据，以上都属于非法证据。

　　

　　如果把非法概念界定在这个层面，将其全部排除是非常困难的。所以，要追根溯源，非法证据在国外是如何界定的？非法证据是从美国最早提出的，当初它的范围是很狭窄的，主要是指警察违法收集的证据。代表性是马普兰案件，在该案中强调了宪法所保障的人权，包括隐私权。在中国，非法证据主要是指非法的言辞证据。在美国，非法证据中并不包括言辞证据。美国的法源与我国的法源不同，美国是通过任何人不得被强迫自证其罪来排除非法的言辞证据。英美法系的国家对证据的规则是比较齐全的，其中有一个叫自白任意规则。如果口供不符合自白任意规则，就是属于非法证据排除的范畴。我们国家如果要借鉴非法证据排除规则，一定要弄清楚国外有关非法证据的法律特点。在美国的刑事诉讼中，法官地位最高、检察官次之、等同于控方律师，

　　再次是警察。

　　美国没有统一的证据法典，那么，美国如何规范警察的行为？美国是实行判例法的国家，警察犯的错误只能在事后来纠正，一直等到证据送到法官面前时，法官才有机会对警察的侦查取证行为进行审查。大家都知道米兰达规则，总共有三句话。警察把这三句话向犯罪嫌疑人交待，然后讯问才有效，实际上这已经超出了沉默权的范围。按照沉默权规定，警察的讯问只要不强迫犯罪嫌疑人，讯问就是合法的，但法官认为警察仅仅做到这一点是不够的。法官从不得被强迫自证其罪的原则出发认为犯罪嫌疑人在侦查中处于孤立无援的处境，自愿是建立在理解的基础上和在理智的判断上，犯罪嫌疑人必须得到法律专家的帮助上，在此情况下做出的自白才是完整的。这其实是美国法官对宪法的诠释，由法官解释警察讯问犯罪嫌疑人的程序是否合法。1999年美国有一个案件叫逖根生案件，当时许多学者都怀疑美国会不会排除米兰达规则。在美国沉默权规则深入人心，每个小孩都知道沉默权，沉默权与米兰达规则是不同的。由于美国的司法体制是法官说了算，尽管警察对米兰达规则有不同意见，但他们还必须按照法官的意见去做。联邦最高院法官仍然坚持米兰达规则，认为米兰达规则是美国文化的一个组成部分。这其实涉及到立法权与司法权之争，按照立法机关的意见，警察讯问犯罪嫌疑人不向他交待米兰达规则也是有效的，但法院从宪法解释的角度认为美国公民应该享有米兰达所规定的权利。

　　如果警察违反了米兰达规则，警察要承担一定什么样的效果？从程序法的角度看，就是宣告警察的讯问行为无效。警察违反法定程序，尽管其出发点的是好的，但他违反法定程序，就必须承担收集证据行为无效的后果。在我国确定非法证据排除规则，首先要建立在对非法证据排除概念正确理解的基础上。

　　从狭义的角度看，警察违反法定程序，以侵犯公民权利的方法收集证据就是非法证据。美国的一些法律概念与我们所理解的法律概念有很大的不同。包括我们界定监听的概念与美国同行理解是不一样，监听中的一个重要因素是公权力，法律规制监听的目的是强制性规范公权力主体的行为，对于私人则没有那么多的限制，对于私人监听美国没有非法一说。这一条对我们探讨建立非法证据规则是非常有好处的，我们思维定势是从概念出发的。

　　二、非法证据排除规则在中国如何建立

　　法律明确规定司法人员必须按照法定程序收集证据，严禁以刑讯逼供的方法收集被告人口供。如果严禁的东西没有被禁止，实际上是执法中的问题，是司法部门没有把法律规定付诸实施。前几年发生的冤假错案，根源就在于诉讼的起始阶段。警察处于与犯罪嫌疑人打交道的最初阶段，对犯罪嫌疑人产生这样，或那样的错误，大多与警察的非法行为有关。从诉讼程序上看，我们有三机关的监督，但效果并不理想。错案能够纠正主要有两个原因：真凶再现，被害人复活。错案很少通过我们的程序发现的，这说明我们程序有问题。大家都在分析错案产生的原因，其中取得共识的是警察存在刑讯逼供行为。为什么刑讯逼供屡禁不绝？原因在于警察的出发点是好的，在于我们没有非法证据排除规则。我们在纠正一个冤案以后，往往要倒一批领导。取证不合法，但与其他证据相配合能证明真凶。如果仅仅因为取证不合法，就放纵真正罪犯，有许多人是不愿意的。你取得的证据是个好东西，尽管你的手法不对，使得非法取证的行为禁止不了，关键在于缺少程序上的制裁后果。

　　在立法时，必须规定对非法取证有一个否定的后果。要把它明确写在刑事诉讼法中，在我国的司法实践中，“两高”的司法解释已经建立起非法言辞证据排除规则，把司法解释确定的规则提升到法律的程度。理论界共识是把非法证据分为三部分：非法的言辞证据；非法的实物证据；非法的延伸证据。对何谓“毒树之果”的定义有不同看法，我认为“毒树之果”的树是毒的，然后获得的结果。如何起草非法证据的法条是个难题，有的人说在我国确立非法证据规则要兼顾到打击犯罪与保障人权双重需要，考虑到现实国情，以及侦查能力与侦查手段的状况。中国一方面要确立非法证据的排除规则，同时要照顾到中国的国情。所以，许多人主张对非法言辞证据要排除，那么，对非法实物证据如何取舍？原因在于实物证据与口供不一样。口供是在处于真假不明之中。实物证据是客观的，实物证据不能因为你取证手段的合法与否，而决定证据的价值。实物证据在司法实践中的价值很大，如果把实物证据排除，势必要影响到对犯罪的打击。

　　大家注意，这里偷换了一个概念，我们谈的是非法证据，不是你收集证据真假的问题，而是你收集证据手段是否合法的问题。对非法实物证据的取舍，学界折衷的观点是由法官自由裁判。对“毒树之果”，一种观点是“砍树弃果”。如果这样我们要付出的代价就比较大。现在学术界略占上风的观点是：非法证据排除规则很重要，但也不要太绝对的，我对这些观点不太同意。一是提法不科学，二是不利于树立守法意识。严禁的东西，你违反了，却没有相应的制裁后果。如果在立法上规定非法言辞证据排除，实物证据可以例外。这些东西本来都是非法的，你在立法上又肯定了，公然写在法律上。这是它最大的不足，我主张从正面规定严禁什么，除非你是彻底排除，否则在实践很难达到效果。对非法证据的考量，首先是一个违法的程度，案件的性质，把非法证据排除以后，对司法公正的影响。如果你收集证据所犯的错误很小，如果排除的话，就要进行利益衡量。我们必须警惕的是既要把非法证据排除，同时在立法又给它合法地位。
　　

　　三、非法证据排除证明责任的分担

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