(三)它使司法制度能够回应来自犯罪学与刑法学的理论挑战
犯罪学中的“同意理论”1与刑法学中的“人格责任论”2在各自领域都有着重要的地位,基于刑事一体化的内在冲动,它们对刑事司法制度提出了前所未有的要求,对既有体制也形成了较大的冲击。它们出于保卫社会、尊重犯罪嫌疑人的治理精神,强调刑事司法在犯罪治理方面不应致力于一时的“打压”,而应寻求以降低犯罪率为要旨的犯罪控制渠道。申言之,刑事司法要结合犯罪主体的特点与生活背景,作出个性化的反应。而辩诉交易能够对此作出比较满意的回应:控诉机关结合犯罪嫌疑人的人格特征,谋求以“同意”为基础的司法结果。由于该机制也对被害人利益一并参考,并为社会节省了资源,所以,它真正体现了“照顾社会成员的个体利益并增加社会福祉”的“同意理论”之精神。
(四)它能帮助刑事司法实现“双赢”
一边倒的“单赢单输”或“胜者通吃”的司法制度是有悖于社会治理精神的,司法程序的设计应该以获取“双赢”目标。合意下的契约是达此目的便捷利器,而辩诉交易的实施就是一明证。美国的Brady v. U.S.案特别强调了辩诉交易中的“利益相互性”(mutuality of advantage)。从政府的角度讲,准予被告人作有罪供述,可以尽快的实现惩罚目标,节省本已稀缺的司法资源,而且这也与刑事司法制度的恢复性目标相一致;对被告人而言,他看到了被宣判无罪或可以获得较轻刑罚的可能,同时可以减少“暴光”程度,尽快的进入矫正程序,并消除审判的实践压力等等。可以说,正是这种互惠机制使美国超过75%的案件通过辩诉交易结案。1
综上,可以说,以契约观念为核心的辩诉交易凭其独有的方式,维护了刑事程序的信誉与正当性2。虽然,它并不是那么的名正言顺,似乎还有点不光明正大、缺乏磊落,但它毕竟胜利了。
辩诉交易在美国刑事程序中取得统治地位,其最有力的证据,也是一个简单的事实:即“在过去的150年里,很难找出其他的创新程序能与辩诉交易的发展与盛行相媲美。”虽然辩诉交易历来并没有好的“名分”--它取代了追求真理的高贵之战,它给我们的是一纸躲躲闪闪、偷懒式的停战协定,即使它的历史不值得我们为之吹起嘹亮的号角,但它还是胜利了--它的兵不血刃与暗渡陈仓使其横扫刑事司法领域,并击败了负隅顽抗的陪审团。3
五、辩诉交易在司法适用中的困难以及对传统司法的挑战
(一)司法适用中的困难
既然契约观念成为辩诉交易的内在主线,那么,让契约精神得以充分体现是实现辩诉交易目标的前提。从满足契约的角度讲,辩诉交易在司法实践中将面临如下困难:
1、难以明确适用范围
辩诉交易意味着国家放弃部分追诉权,即基于刑事政策、诉讼主体自主性协议的独特功能以及诉讼民主等因素的考虑,国家权益可以部分变通实现。那么,范围或限度如何确定?
国家在保卫社会过程中,可以选择不同的治理策略,但必须有合法性的底限。国家权力不可能无限制的与私权“兑换”,否则,将与“黑帮政治”无异,其将给社会带来更大的不安全感。在刑事司法领域,主要涉及到:哪些案件、哪些程序制度可以适用协商性司法?依据的标准是什么?采用重罪与轻罪的分类标准,还是其他刑事政策的考虑?再加上工业社会的发展,侵权与犯罪的界限日益模糊,这就为适用标准的选择带来了更大的困难。
2、难以真正保障主体间交涉能力的平衡
控辩双方要想获取交涉能力的平衡,主要是提高被告人的对抗能力,毕竟他们缺乏专业知识。这需要两方面的支持:他能聘用到水平不错的律师;该律师也能真正的从被告人利益出发与控诉方进行协商。而实践中,这两方面都难尽人意。
首先,当事人的贫富差距直接影响所聘律师水平的高低。贫穷的被告人只能聘用专业水准一般的律师,而且,特贫困者只能依靠政府所提供的援助律师,实践表明,从事法律援助的律师的水平往往低于其他专业律师。这就使那些贫困的当事人无法真正与控诉方对抗。
其次,当事人聘请的律师往往出于自我利益考虑,想尽早结束案件,而不顾当事人的真实意愿。最终使当事人的利益受损。
另外,即使律师真正关切当事人、水平也可以,仍存在“代理”中的转述问题--当事人的意思被曲解或被忽略等等。
3、审查与救济的困难
为保障协议是真实与自愿的产物,就必须有法院的审查和必要的救济相辅助。但具体到实践并不是那么轻而易举,主要涉及两个问题:一是,真实与自愿的标准如何确定?二是,控诉机关的裁量权如何控制?
就第一个问题而言,在Brady v.U.S(1970)案中,最高法院指出,关于有罪答辩的自愿性的标准必须被实质性的界定。最终采纳了第五巡回区上诉法官Tuttle的观点:一个有罪答辩中,被告人充分意识到了它的直接后果,包括法庭、控诉方或其律师向他作出的承诺的实际意义,那么,该答辩才会有效,但如果出现威胁、误解或承诺本身不恰当--承诺是被告人与控诉方之间非法交易的结果,如涉嫌贿赂--的情况,这会导致答辩无效。但我们仍会发现,该案所指出的标准仍非常富有弹性,无形中增加了法院审查的难度。
控辩双方达成协议的重要前提是,控诉方有充分的自由裁量权,否则无“资本”与被告人进行交换。但过度的裁量权往往易被滥用,比如,检察官如果考虑更多的是超法律变量,如种族、阶层、年龄以及性别,而不是相关行为与法律内的变量,如被告人被指控的罪行、以前的犯罪记录、有罪还是无辜,结果必然是不公正的,但对检察官的裁量权又很难进行法律控制。1同时,被告人还面临着被报复的危险。2
另外,辩诉交易还有其他的司法弊端,比如,它消解了控诉方的举证责任而可能导致控诉的惰性;控诉权力滥用的潜在性将逃避审查等等。
(二)对传统司法制度的挑战
主要是攻击了传统的司法公正原则。经过几个世纪的发展,刑事司法制度已经发展出了许多基本公正标准,作为一种底限,它们在保证被告人正当诉讼权利方面,起着不可替代的作用。但辩诉交易却无情的冲击了那些被认为“不可替代”的价值原则。3主要表现在如下几个方面:
1、适用中的“罪刑不均衡”必然破坏法律适用中的平等原则。
根据罪刑法定原则,一定的罪行就应该得到相应的刑罚,同罪同罚。但辩诉交易的结果是,根据控辩双方的协议,重罪未必有重罚,最终必然出现罪刑不均衡、法律适用的不平等。特别是在共同犯罪中更为明显,两个面临相同指控的共同被告人,如果一个人作有罪答辩而另外一人坚持自己无罪,他们最后的刑罚将可能大相径庭。
2、从“无罪推定”到“有罪妥协”。
无罪推定原则已成为当今刑事司法的基本原则,它保证了被告人在没有被法院定罪之前的基本人权待遇,使其享有包括辩护权在内的充分诉讼权利。可以说,它是犯罪嫌疑人、刑事被告人对抗侦控方的核心武器,是传统刑事司法公正的底限。但辩诉交易却根本上抛弃了无罪推定原则,采用的是有罪妥协原则,也是一种有罪推定原则,即控诉方要求被告人承认有罪、被告人自己承认有罪为相互妥协的前提,最终达成双方都满意的协议。由是,协商性司法冲击了正统司法的基本准则。
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