1、摈弃旧念拓展思路
由于观念上的问题,有人认为证人作证特免权是“封建社会亲亲相隐原则”的衍生,不符合现代诉讼法的精神,而国外有关因公务、神职人员等享有证人作证免证权的规定更是被认为是“为了维护资产阶级的工具”。我们认为这种看法本身是有偏见的,一种制度的存在不能因为它是为哪个阶级服务或者是被哪个历史阶段承认而对其进行肯定或否定,在我们看来,刑法的真正目的,是为了惩罚和挽救罪犯,并最大程度地降低犯罪行为对于社会的危害。而且,大部分的罪犯在服刑期满后,仍然将回归社会。如果法律强迫他们的亲人走上法庭指控他们有罪的话,这种对人类心灵深处所造成的创伤和隐痛是长久的,甚至还可引发更多更激烈的冲突。只有很好的把握一种制度折射出来的制度理念,分析其赖以生存的制度环境,并探究它在我国实现的合理性,才是正确的态度。对于证人作证特免权制度与发现案件事实、调查事实真相的审判目标而迟的一项制度,仍被英美和大陆法系国家接受,说明其中必定有其合理的价值观念作为支撑,是一定价值平衡和价值目标追求的结果。
2、立足全局确保平衡
法律要求证人履行作证的义务是为了保证诉讼活动的顺利进行,完成对违法犯罪的惩罚的目的;但是法律同样对这种义务作了例外的规定,是基于社会的价值考虑,考虑到婚姻家庭的稳定、律师制度的贯彻、宗教对社会的影响、个人隐私的保护以及国家安全的维护。这些都是一个社会和国家正常运转不可缺少的因素和组成部分。美国证据法专家华尔滋教授用了一个经典的解释来说明这一制度:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视这些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局有重大关系的情报”。法律对价值的选择过程说到底就是人类理性对利益的权衡的过程,牺牲较小的、个别的利益乃是为了保全更大的、基本利益。
社会的发展总是在矛盾中寻找一个最大的平衡,在平衡中兼顾各方利益的实现,法律的发展更是如此,权利的平衡、权益的平衡、理性的平衡,这些都在法律的发展过程中起着巨大的导向作用,如何去寻求这些平衡,这种平衡究竟被发展到哪一步则是体现一个国家法律制度完善与否的重要内容。就证人作证免证制度这一证据法上的重要制度来看,它必然在一定程度上因为证人不提供与该案件有重大关系的证据而使得当事人一方的正义和权益受到不公平的损失,使得法律所应该保护的权利没有得到有效的保护,所以从这个意义上讲证人作证特免权制度是以牺牲查明案件事实的便捷乃至唯一途径为代价。因此,作证特免制度就不能无止境的扩大,要限定在一定范围并进行严格的是审查,这样才能保证两方权利实现的最大化。
3、基于国情广纳其才
众所周知,在英美证据法历史上,对于特免权的存废曾经展开过激烈的争论,赞成者的阵营和反对者的阵营在某个时期甚至旗鼓相当,而在美国制定《联邦证据规则》的时候,也曾经就特免权的种类和范围在全国范围内长时间地征求意见,以吸纳社会各利益阶层的意见。《联邦证据规则》建议稿中的某些特免权规定在当时就受到过诸多攻击,尽管这种反对声音“来源于与具体特免权的创设和保留利益攸关者”,但至少说明特免权问题是一个牵涉到很多利益主体的问题。从目前立法草案的不尽规范的表达上看,原因似乎不难寻找。这一方面在于学术界对两大法系的特免权制度研究不够深入、考察不够细致,另一方面也在于很多学者对我国特免权制度赖以建立的社会基础和现实条件缺乏分析。近年来,虽然可以见到《沉默权制度研究》、《非法证据排除规则研究》等著作不断问世,但是尚没有学者对特免权这个大问题进行非常系统深入的研究,有限的论述只是停留在对于英美特免权规则的介绍和对我国古代亲亲相隐制度的“开发”上,对于特免权制度的很多错误认识得以谬种流传,甚至有的“指鹿为马”,有深入分析的文章凤毛麟角。几乎所有谈到“特免权制度建构”的文章,都没有实证的材料作为基础,空谈、幻想和矫揉造作大行其道。目前有关特免权制度的研究中,基本上没有学者专门对我国建立特免权制度的社会基础条件和制度条件进行详细论证,使得特免权规则仅仅停留在正当性基础上,而非落实到“可行性”层面上。这种研究现状表明了上述草案完全是在理论准备不足、实践调查不够的基础上进行的。虽然有的草案为了避免有照搬照抄之嫌,对外国的特免权规则进行了一些文字性修正,但是因为这种修正是擅意而为,所以有时适得其反,变成了不伦不类的特免权规则。在诸多立法草案的背后,是我们学术界的急功近利,媒体一厢情愿的鼓吹,似乎特免权立法已经离我们近在咫尺,但实务界的冷淡反映和普通民众的茫然表情却在提醒我们,特免权制度其实离我们太遥远,以至于我们尚不能切身感受它在证据法制度上可能引起的革命性冲击。这些现象都值得我们学术界和未来的立法者思考。
【注释】
<1>宋朝武著:《民事证据法学》,高等教育出版社。
<2>何家弘著:《证人制度研究》,人民法院出版社。
<3>殷鼎著:《从政治审查和档案制度看私生活权利和范围》
<4>郭卫:《刑事诉讼法论》,上海法学编译社
<5>胡锡庆主编:《诉讼证据学通论》,华东理工大学出版社<6>巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社1983年版。
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