如果父亲不小心目睹了儿子犯罪的过程,而检察官希望他作为控方证人,在法庭上指认自己的孩子,他是否有权拒绝?中国的法律答案是:不行。因为与犯罪分子作斗争是每一个公民应尽的义务,我们提倡的是大义灭亲。而按西方的法律规定,他完全可以援引法律中作证义务特免权的规定,理直气壮地拒绝检察官的要求。从上面的二种不同的结果看,这里涉及一个明显的法律问题。为此,笔者就证人作证义务特免权的问题,谈一点肤浅的看法。
一、基本慨念
证人作证特免权又称证人特权、证人免证权、证人拒证权，是指在法定情形下，特定公民享有的拒绝作证或制止他人作证的权利。所谓特权是指基于自己身份、地位或者是职务而取得的特别的权益或豁免权，即在调查程序中，凡依法享有特权的人，包括当事人和第三人在内除非其主动放弃特权保护，都有权拒绝被调查的权利。证人作证的特免权也正是证人具有法定情形而享有的拒绝陈述的权利。其次，证人作证特免权是对证人作证义务的免除而不是对其作证资格的剥夺。享有作证特免权的主体首先应该具有作证的资格，因此许多国家才规定即使是援引特免权的证人也应该接受法庭的传唤并进行宣誓，因为是否享有作证特免权是法官自由裁量的结果。在英美法系和大陆法系，出于历史传统和政策性的考虑都建立了证人作证特免权制度，并随着社会的发展而不断完善，而在中国作为一个国家本位主义的国家，证人作证仍然是宪法中规定的公民的一项基本义务而不是一项可由公民自主决定的义务。
二。历史渊源
1、古代的特免权制度。“亲亲相隐”是我国古代封建制法中一项特殊的制度，它禁止亲属之间互相告诉或者作证，以保护传统的伦理秩序，因此笔者将它视为中国古代的特免权制度。亲亲相隐可以追溯到春秋时代。孔子最早在《论语•子路》中提出了“子为父隐，父为子隐”。而秦律规定的“子告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”标志着我国早期亲亲相隐法律制度的形成。汉宣帝地节四年（公元前66年）诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。”肯定了容隐的道德正当性。到了唐代，基于“屈法以伸伦理”的观念，《唐律疏义》确立了同居相隐不为罪原则，其相容隐的范围较之汉朝进一步扩大，形成了一个完备的规范系统。《名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。……其小功以下相隐，减凡人三等。”即所有同居亲属（不论服制）均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下相隐也减轻处罚。此后“亲亲相隐”原则被历代所遵循，其要有三：一是亲属有罪相隐，不论罪或减刑；二是告发应相隐的亲属有罪，唐至明清的法律甚至规定，审案时如果命令得相容隐的亲属作证，涉案官员处刑；三是两类罪行例外，首先是谋反、谋大逆、谋叛等重罪，因为这类罪或直接侵犯皇权，或严重破坏社会秩序，其次是亲属互相伤害罪，因为如果不容许告诉，被告人失去自我保护权利，家族关系也难以维护。
2、第一次设立了特免权。正式在我国规定特免权的是1910年《大清刑事诉讼律草案》。该法效仿日本刑事诉讼法，第一次在我国设立了特免权制度。尽管这部法律因为清政府的覆亡而没有实行，但它却成为后代立法的样本。1928年的《中华民国刑事诉讼法》洋洋洒洒五百多条，其中关于证据的规定就近百条，这个立法基本上借鉴了《大清刑事诉讼律草案》，但是却第一次把《大清刑事诉讼律草案》没有实现的目标实现了。1935年，鉴于各方面的批评意见，国民政府修正了《民事诉讼法》，其中因亲属关系而享有特免权的范围明显缩小，新法规定“证人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶，或四亲等内之血亲、三等亲内之姻亲或曾有此亲属关系者”，可以拒绝证言。此后修法的变动不是很大。1945年的《中华民国刑事诉讼法》第167条规定了亲属的证言特免权，第169条规定了职业关系特免权。《中华民国民事诉讼法》第306条规定了公务秘密特免权，第307条规定了配偶不利证言特免权、职业上、业务上秘密特免权和技术上秘密特免权。
3、被人为抛弃的特免权。证人特免权引进后又被抛弃，是有着特定的政治、历史和文化背景的。特免权制度在建国后的命运，也是那个时代很多法律制度的命运。新中国的成立，宣告了旧的法律体系的灭亡。建国后一系列反封建运动，特别是文革，对特免权的消失产生了决定性作用。1952年，一场声势浩大的“司法改革”运动在全国范围内展开，在这次运动中，旧法思想再一次受到清理和批判，一些便利于人民的审判制度也得以确立，法律教育工作也初步开展起来。但是另一方面，很多有着丰富法学基础和实践经验的司法人员也从原来的位上撤离下来，而被有着“高度革命热情”的工农群众取而代之，这无疑导致司法人员的业务素质整体下降，一些旧法中正确的观点，诸如“法律面前人人平等”、“司法独立”等等都受到批判，特免权制度的命运可想而知。
4、复活中的特免权。特免权的命运到二十世纪九十年代才有了改观，很多年轻学者开始关注特免权制度的价值。人们不仅重新认识到“亲亲相隐”的现代意义，而且对于英美国家的特免权制度也是赞誉有加，称之为充分体现了“人性”的制度。这时期对于特免权的研究文章的数量超过了以往所有关于这个问题的论述。不过，这种研究只停留在理论上，1996年修正的刑事诉讼法广泛地学习了西法的经验，却没有接纳更易为中国民众接受和认同的亲属作证特免权的规定。因此，即使我们的法律完善了对证人不作证的处置后果，要求这些与被告人存在特殊关系的证人都作证，也不一定会加大证明案件的力度，因为伪证的增加使得司法公正并无受益，而且潜在的危害可能是会导致一些社会关系的破坏。
三、理论基础
从八十年代初期对特免权“讳莫如深”到学界开始关注特免权制度，再到有关证据立法的草案中规定特免权，这短短的二十年之中，我国的诉讼法律制度发生了哪些重大的变化？这些变化是否在催生着特免权制度？在今后的诉讼法的改革中，特免权的建立是否是可以期待的？笔者认为，构建和谐社会的中国，正为建立特免权制度奠定的良好理论基础。
1。和谐社会的构建。我国的传统社会是一个非常注重“关系”的社会。由于小农经济的发展，人们在一定的社会范围内结成社区，这个社区是高度熟人化社会的一个缩影。人们的关系建立在充分的信赖之上。但是，随着社会的发展，这种熟人社会开始解体。社会流动的频繁化强烈地冲击着社会固有的关系和习惯。不但亲属之间的尊卑序列和等级关系逐渐消除，人与人之间基于共同生活而建立起来的信赖关系也不复存在。在商品经济初步发展的社会，陌生人之间的投机行为普遍增加，即使是律师和医生这样的职业也可能存在着欺诈和违反义务的行为。当道德的约束不能禁止这种投机行为的时候，人们对这种交往不再感到信任，一些基本的社会关系也呈现出脆弱的特点。近年来，我国社会在呼唤着传统的信赖感的回归。近年来在全社会开展的“诚信教育”以及“和谐社会”运动就是最好的写照。在法律层面，《合同法》、《反不正当竞争法》等更是在法律上对不信誉的投机主义进行规制，甚至连婚姻家庭法也融入了这种道德约束。例如，新《婚姻法》第4条规定“夫妻应当相互忠实”，首次将夫妻间的忠实义务纳入法律调整的轨道。根据解释，夫妻间的忠实，除了指夫妻在性生活上互守贞操、保持专一外，也包含夫妻不得遗弃配偶他方，“不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益”。那么，配偶一方作不利于另一方的证言，似乎也可以归入“为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益”的不忠诚行为之列了。因此，我们的社会依然非常重视对于交往的信赖感与社会关系的维护，而这恰恰是特免权制度的一个主要功能。
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