──从几个案例谈起
[文章摘要]本文从几个涉及刑事案件律师会见权的有相似案情、裁判结果却大不相同的行政诉讼案例出发，探究了这个现象的成因在于人们对于行政诉讼的受案范围的界定不同，对司法过程中有双重身份的主体的机关的行为的性质认识不清。本文对司法过程中行政行为存在的可能性和现实性进行了分析，指出这类行为应当受到行政诉讼法的约束，并纳入国家赔偿的范围。
[关键词] 行政行为 司法行为 会见权 国家赔偿
引 言
在刑事司法过程中的侦查阶段，因为律师有关辩护的各种权利经常受到损害，所以自从行政诉讼法出台以来，就屡屡发生律师起诉公安机关的行政诉讼案件。但是法院对这样的案件处理方式却大相径庭。《中华人民共和国行政诉讼法》第11条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条都对行政诉讼范围进行了界定。如果说前者尚不明确，保留了一块“灰色区域”的话，那么后者则算明确了行政诉讼的受案范围，是“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的”，无疑是具有了长足的进步。对律师会见权受侵犯而提起的行政诉讼不予受理的法律依据也多引用后者的排除性规定。而“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”被排除，是否就意味着在刑事司法过程中不存在可诉的行政行为？是否对在刑事司法过程中同样是行政机关的司法机关只认可其“司法机关”这一种身份，从而免去行政诉讼法上责任的追究？是否所有刑事司法过程中的行为就都要被排除在行政诉讼之外？
一、从几个案例出发
1999年2月8日，湖南晨晖律师事务所接受了进入审查起诉阶段的在押犯罪嫌疑人宁孝检的近亲属的委托，指派廖建华律师担任辩护人。当天，廖建华律师将授权委托书送至湖南省人民检察院娄底分院刑检二科，或得了《移送起诉意见书》及其他有关材料。2月8日下午和2月12日上午，廖建华律师持《律师执业证》、《律师会见犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信》、《授权委托书》、《移送起诉意见书》两次会见了犯罪嫌疑人。因为案情需要，2月24日，廖建华律师再次要求会见，但看守所拒绝律师会见，理由是：律师会见犯罪嫌疑人必须经办案机关批准，律师必须持办案机关签有“同意会见”字样的专用介绍信才能允许会见。前两次之所以允许会见是因为值班干警不熟悉业务。2月25日，廖建华律师向娄底市中级人民法院递交了行政诉状，要求确认娄底市公安局在审查起诉阶段不允许律师会见犯罪嫌疑人的行为违法，要求判令娄底市公安局赔偿律师经济损失52、24元。1999年5月18日，一审法院做出判决：（1）确认被告娄底市公安局在审查起诉阶段不许可原告廖建华律师会见在押犯罪嫌疑人的具体行政行为违法。（2）由被告赔偿原告车旅费16元，误工损失18、12元，共计34、12元。（3）案件受理费200元由被告承担。被告不服一审判决向湖南省高级人民法院提出上诉。在二审期间，娄底市公安局出示了公安部的意见：是否允许律师会见权是公安机关的权利，不属于行政诉讼的范围。1999年8月30日，湖南省高级人民法院终审判决：驳回娄底市公安局的上诉，维持原判。②
2000年，哈尔滨金源律师事务所律师曲龙江、刘士贤以剥夺律师会见权为由将哈尔滨市香坊公安分局告上法庭，要求法院判定公安分局的行政行为违法。2001年11月，哈尔滨市中级人民法院对该案作出终审判决，确认香坊公安分局该具体行政行为违法。
另一个案例却与之有着截然不同的结局：
据中国青年报2007年4月2日载：2006年4月，北京市展达律师事务所的律师周泽接受犯罪嫌疑人任世伟妻子李宁的委托，为涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪嫌疑人任世伟提供法律帮助，并在审查起诉后担任其辩护律师。针对此案，辽宁省公安厅专门成立了专案组。犯罪嫌疑人2006年4月5日被公安机关采取强制措施，周泽在2006年6月向专案组提出会见任世伟，直到专案组将案件移送营口市人民检察院审查起诉，周泽也没有见到犯罪嫌疑人，其间已达7个月之久。即使在案件审查起诉阶段，检察机关已经同意的情况下，周泽律师在看守所也被告知必须得到专案组的批准。在近一年的时间内，周泽多次要求，都无法会见当事人。 2007年3月22日，北京市展达律师事务所律师周泽向辽宁省沈阳市皇姑区人民法院提起了行政诉讼，起诉辽宁省公安厅，认为其不作为行为侵害了他会见权。法院在当天下午以“诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围”为由，做出了不予受理的裁定。4月2日，周泽向辽宁省沈阳市中级人民法院提起上诉。5月29日，沈阳市中级人民法院就北京市展达律师事务所律师周泽起诉辽宁省公安厅侵害律师会见权一案作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。理由是，周泽诉辽宁省公安厅不安排会见犯罪嫌疑人的行为违法并要求赔偿损失、赔礼道歉的请求事项，不属于行政审判的权限范围。③?
在实践中律师会见权普遍受到侵害的情况下，法院介入审查无疑是有现实意义的。但通过这几个案件的比较，我们可以发现各方对这类案件的态度不同。第一个和第二个案例中，法院认定公安机关的行为可诉。第三个案例中法院却认为，这个行为是属于司法行为，基于行政诉讼法解释，认为其不可诉。之所以有这样不同的认识，关键在于各方如何认定此行为的性质，是司法行为还是具体行政行为？这个问题需要从两个方面来分析：1、机关主体。在这些案件中，公安机关的身份是行政机关还是司法机关。2、相对人主体。被侵害会见权的律师能否作为相对人提起行政诉讼。3、行为。从要件上看，公安机关的行为属于具体行政行为还是司法行为。4、救济。如果此行为可诉，那么被侵害会见权的律师能够申请什么样的实际救济，国家赔偿法能否对此进行赔偿。
二、司法过程中公安机关的主体身份
依据《中华人民共和国宪法》第107条规定，公安机关列入行政机关序列。而依据《刑事诉讼法》第三条，公安机关又是刑事司法机关。这样，公安机关的主体身份就出现了双重性，尤其是在刑事诉讼过程中，双重性身份的矛盾就凸现出来。
那么需要追究的问题是，在司法过程（而不是司法行为中，此处“过程”仅表示刑事侦查从开始到结束这个“时间段”）中，公安机关的身份是否一直恒定不变地属于刑事司法机关？其在其中的角色有没有转化的可能？具体到以上列举的几个案例就是：在对律师会见不予审批的案件中，公安机关的身份是国家司法机关还是行政机关呢？其能否作为适格的行政诉讼被告呢？
刑事侦查的这个时间段中公安机关的身份并不因其主要从事刑事侦查工作而丧失其行政机关的身份。在不同的问题中，公安机关的行为也不排除可能涉及未经刑事诉讼法明确授权的行为，在进行这些行为的时候，如果认定公安机关的身份还是司法机关，那么无疑违背了行为和主体的同一性原则，也无疑认可“司法机关作出非司法行为却依然不可诉”，如果如此，将形成一个权利救济的真空，在这个框架内权力不受限制，权利得不到任何救济。所以，公安机关的身份在刑事侦查的整个时间段中是当然存在转化的可能的，其能否作为行政诉讼被告关键要看其从事的行为性质，是否具体行政行为。
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