司法单纯到理性①的抉择：建构执行不能风险保险制度探究
——从解决执行难构建和谐社会的视角出发
[论文摘要]
人民法院的“执行难”问题，其中绝大部分是由执行不能引发的。对具有执行不能情形的案件，即使法院穷尽所有的执行方法和手段，仍无法得到解决。它是“执行难”的主流，也是市场经济条件下必然存在的交易风险在法院执行阶段的反映。当事人只要申请执行，便可能面对潜在的执行不能风险。要化解和消弭这种执行不能风险，单纯靠法院的执行工作机制来解决显然力不从心。本文作者提出建构执行不能风险保险制度，对执行不能在司法救济之外给予保险补充式救济，让当事人因司法救济未能实现的实体权益通过保险理赔获得相应的补偿，从而为彻实解决执行难和构建和谐社会提供制度保障。
[主题词] 执行不能 风险保险 补偿
引言
目前，一直困扰着人民法院的“执行难”问题，其中绝大部分是由执行不能引发的.对具有执行不能情形的案件，即使法院穷尽所有执行方法和手段，仍无法得到解决。它是“执行难”的主流，也是市场经济条件下必然存在的交易风险在法院执行阶段的反映。当事人只要申请执行，便可能面对潜在的执行不能风险。要化解和消弭这种执行不能风险，单纯靠法院的执行工作机制来解决显然力不从心;即使以后颁布和实施《强制执行法》，这种现象也无法从根本上得以免除。在构建和谐社会的今天，如何建立新形势下解决执行不能的长效机制，推动执行工作科学化、规范化，已成为各级法院当前乃至今后一项迫切亟待解决的问题。在此背景下，笔者提出建构执行不能风险保险制度（以下简称执行保险制度），对执行不能在单纯司法救济遭遇阻抗而无果的情况下，思考从保险机制方面入手给予补偿，以此完善法制和填补司法救济黑洞，最大程度地削弱、抚平和释放当事人对司法救济的“诟悸”心理，从而为彻实解决执行难和建构和谐社会在对策上作一理论探讨。
所谓执行保险制度是指投保人（申请执行人）根据合同约定，向保险人支付保险费，购买确定的险种(执行不能险)，在自己向法院申请执行生效法律文书所确定的权利后因发生法定的执行不能情形时，由保险公司通过理赔方式向投保人给付约定保险金的制度。
一、建构执行保险制度的必要性
（一）当前司法单纯机制下执行不能的严峻形势及司法实务中消解路径选择的误区的迫使
1、执行不能现状概述
所谓执行不能是指法院在执行过程中，因被执行人履行能力不足或没有履行能力，虽依法实施了法定执行措施，仍不能实现和满足该生效法律文书所确定的权利人全部权利的一种状态。它在实践中正常表现为中止和终结的案件。②
对执行不能现象的认识，在我国经历了一个从忽略不计到不堪重负的过程。在改革开放以前,由于实行计划经济,经济体制和社会关系相对单一,因此执行不能现象很少，没有也不可能引起人们过多的重视。改革开放以后，随着国家经济体制和社会管理体制改革的逐步深入，市场交易日益繁荣，各种纠纷大量涌现，法院亦遭遇“诉讼爆炸”局面。与之相对应，执行不能现象也日趋增多，在八、九十年代逐步演变为社会关注的焦点问题和群众关心的热点问题，并最终在近几年形成备受责难的执行难主流问题。
执行不能的客观存在，不仅严重困扰了法院自身工作，也使社会各界对司法权威产生了疑虑，并日渐衍化为一种“社会问题”。③由于法院是权利保障和救济的最终工序，当事人在历经诉讼博弈艰难取得一纸法律文书后，自然把所有希望都寄托在执行上。一旦希望落空，合法权益得不到实现，而面对“赢了官司输了钱”的结局时，便以种种令执法者难堪的方式发泄心中的不满：南方都市报就曾报道过一名叫何绍鑫的老人因讨债遭遇执行不能而与老伴一同住进执行该案的某法院四年。无独有偶，兰州晚报也曾报道一名叫邬同祥男子在打赢官司遭遇执行不能后，而当街叫卖判决书的情景。
象这样的执行不能案件，在全国各地法院执行案件中都占据相当比例。虽然我国目前对执行不能案件没有形成专门的统计，但执行不能现象在我国的严重性已达到相当的程度。这可以从2005年最高人民法院工作报告中窥见一斑：全国地方各级人民法院在2005年共新收执行案件2052835件，因当事人确无财产或下落不明而终结执行的有597482件④，约占29%。这其中还不包括因执行不能而中止或以其它方式处理的案件。人民群众对这种执行不能现象戏称之为“法律白条”。
2、现实解决执行不能路径选择存在的问题
面对执行不能窘状和人民群众的责难，法院没有着力于推脱责任的辩解，但也不甘心就此屈从于执行不能的制肘之下，于是顶着压力而挣扎着苦寻解决执行不能的应对之策，但由于未能正确把握执行不能的客观规律或囿于司法权能的局限，导致在路径选择上存在一些令人困惑的问题，使得现实解决执行不能的效果并不理想：
（1）强化执行能力解决路径的失效
困惑：执行不能与一般执行难一样对待？
时下，法院为了解决执行难而大力进行执行机制改革，强化执行措施，加大执行力度、提升执行能力。这在一定程度上对执行不能之外的人为执行难问题和一些“假性执行不能”确实起到了缓解和消化作用，但执行不能现象的解决却并未收到明显的成效。之所有出现这样的结果，原因在于未能正确厘清执行不能与一般执行难的差别。执行不能虽然是执行难的一个主要方面,但执行不能有其自身的特殊性，它的形成原因与一般执行难有着质的不同。一般执行难形成原因很多，但人为因素比例大，对此确需通过加大执行力度去克服阻却执行的障碍。而执行不能却根源于市场主体履行能力的没落。而履行能力缺陷是客观存在，这种状况的改变并不取决于法院执行工作力度的大小。因此我们绝不能将它与一般执行难简单地等同起来处理，如果一概以强化执行能力路径去解决难免走入误区。
（2）翻新执行程序解决路径的失范
困惑：到底解决的是谁的难处？
在社会和法院自身对执行工作效率要求的双重挤压下，实务中，部分法院为摆脱执行不能困境、削减积案，缓解社会对执行难的表象认识，在无规范依据情况下从执行结案程序方面另辟溪径，使执行结案方式呈现令人尴尬、困惑的扭曲和变形：如颁发债权凭证、执行登记备案、终结本次执行程序等，使执行不能程序落地，实体飘浮。这些做法有的曾一度被认为是法院解决执行难的良方，在全国一些地方得到了推行，但他们带来的消极影响却也很快地反馈出来：债权凭证等并没有给当事人带来实质利益，执行不能状况也并未因此而改善；同时，它们也没有改变人们对“法律白条”的看法。其实质是少数法院在执行不能严重影响执结率情境下为回避效率矛盾而采取的种种变通办法，其本身不具有任何法律意义实质。由于人民群众注重的是执行实际结果，而不是法院内部程序的自我解放，因此这些做法因缺乏法律依据和社会实际效果的支撑而最终昙花一现。
（3）滥用和怠用正当程序解决路径的失当
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