传闻证据包括所有的证人在法庭以外就案件有关事实所作的有关陈述。证人在庭审日以外所作的书面证言、代理律师所作的证人调查笔录以及警检人员所作的（证人）询问笔录均属传闻证据。传闻证据排除规则，是英美证据法最重要的排除法则之一。依据传闻证据排除法则，传闻证据一般不具可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。②之所以排除传闻证据，是因为（1）传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能。（2）传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实，也妨碍当事人反询问权利的行使。（3）传闻证据并非在裁判官前之陈述。③裁判官不能在法庭上直接听取其陈述，不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合性地判断其陈述内容的真实性，故而予以排除。但也有传闻证据排除规则的另外可采信的两种情况，一是具有可信性的保障。即综合全案的情况来看该传闻证据具有高度的可信性，即使不通过交叉询问也不会对当事人的利益构成危害。二是具有必要性。即存在无法对提供原始证言者进行反询问的客观情况，同时，也无法找到具有同等证明价值的其他证据资料代替，不得不使用该书面证言，如临终遗言、临时重病、侨居海外或者去向不明等不能到庭之事由的人的书面证言。
我国立法对传闻证据排除规则规定模糊。民诉法第70条规定了“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”这是对传闻证据排除规则的肯定。该条又规定，证人确有困难不能出庭的，可以提交书面证言，而对确有困难的情况未具体列举。《证据规定》虽列举了证人确有困难不能出庭的5种情形，但其中第5种情形即“其他无法出庭的特殊情况”规定较为灵活，这实际上又否定了传闻证据排除规则，具体表现在司法实践中以这种例外情形大量提交和接纳证人的书面证言。为保障证人出庭作证，立法中应确立传闻证据排除规则。同时，应明确规定法院可以采用证人书面证言的几种例外情形。第一，建议将《证据规定》第56条规定的5种例外情形中第3种和第5种情形进行修改。第5种情形是个“口袋”条款，应予删除，避免以此随意扩大适用书面证言的范围。第3种情形是“路途特别遥远、交通不便难以出庭的”。这一规定不太科学。在通讯、交通发达的今天，路途特别遥远也能出庭。2004年2月26日，《人民法院报》第4版刊登了题为“法律是没有国界的”文章，说的是广州海事法院在审理一宗运输合同纠纷案时，应被告方申请，依法向71岁的印度尼西亚人武玛尔发出了证人出庭通知书，武玛尔接到中国法院通知后，不顾年事已高，且家里又有事而专程来华出庭作证，在开庭前一天下午到达广州，准时出庭，在法庭上作证40分钟，作证后第二天就回国了。印尼来中国可谓路途特别遥远，但他为了40分钟的作证，不远万里来到中国。而我们的民事诉讼中的证人基本上在国内，路途怎么遥远总比印尼近。对于交通不便也不是确实无法出庭的特殊情况。因为法院指定当事人的举证期限至少是30天，如确有困难还可以申请延期举证，这可保证证人到庭时间。笔者认为，路途遥远的证人出庭作证问题应当根据具体情况而定，对那些必须出庭作证的证人，即证人不出庭作证，法院就无法对相关事实作出认定的，仍需证人出庭。因此，对《证据规定》第56条规定的第3种情形应予修改。第二，法律应当规定在证据交换时，一方当事人对对方当事人提交的证人书面证言无异的，作为可以提交书面证言的一种例外情形，该证人无需出庭作证。有异议的，由提交书面证言的当事人按《证据规定》第54条规定办理证人出庭手续，或者自行带证人出庭作证，如当事人不申请证人出庭或不能带证人到庭作证，法院对该书面证言不接收、审理时不组织质证。对无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为认定案件事实的依据。第三，借鉴英美法系对证据采信的做法，将具有可信性的保障或者具有必要性的证人书面证言作为我国法院可以采用的例外情形。
3、规定证人拒绝出庭作证的法律责任，并加强对证人的保护。
证人出庭陈述其感知的案件事实，并通过当庭接受各方当事人的交叉询问，使法院查明案件事实，辨明案件真相，从而作出符合客观真实的公正裁判。可见，证人拒不出庭作证，对法院公正审理案件造成障碍，是一种妨碍民事诉讼的行为。在外国，对证人无正当理由不出庭作证的要受到法律的制裁。如美国联邦民事诉讼法规则第53条第4款规定，证人没有充分理由拒绝作证，将会因藐视法庭被处罚款1000美元。美国还有重要证人法，规定如果重要证人有可能逃跑时，可以对该证人采取强制措施，如逮捕，如果证人想获得自由就必须向法院交纳保证金或者提供有偿付能力的保证人，其目的是为了证人能在指定的时间内出庭作证。笔者认为，我们可以借鉴外国的有益做法，在法律上规定，经法院通知出庭作证的证人，无法定特殊情形而拒不出庭作证的，予以拘传，视其情节轻重，给予罚款、司法拘留处罚，对于情节特别严重的，在《刑法》中设立拒绝作证罪，追究其刑事责任。通过以上强制措施来增强公民对证人出庭作证的法律意识，减轻证人出庭作证的心理负担，从而提高我国证人出庭作证率。对证人的保护，是指国家对证人及其亲属所给予的人身和财产方面的法律保障，包括防止证人出庭前有人使用暴力、威胁、恐吓、贿买等方法阻止证人出庭作证或者指使、贿买、胁迫证人作伪证和防止出庭作证后有人对证人及其亲属以殴打、侮辱、诽谤、诬陷等方法打击报复。在保护措施上包括事先预防性保护措施和事后依法追究侵害人责任两个方面。我国民事诉讼法第102条第1款第（二）、（四）项和刑法第307条以及第308条是对证人保护的规定。但均属证人受侵害后的法律保护，缺乏事先预防性保护，且在司法实践中执行不力。建议在法律规定中应增加对证人事先预防性保护措施。如法院在开庭前3天（路途远不受3天限制）向证人送达出庭通知书，以减少他人阻扰证人出庭或者指使证人作伪证的时间机会。同时，要为证人的身份保密，若证人及其亲属在出庭作证前、后可能有危险，应派出法警、联合公安民警上门保护，证人所在乡镇或单位派人协助做好保护工作，出庭作证后5年内应加强对证人的保护。对于打击报复证人的行为应加强打击力度，依法严厉制裁。只有这样，才能使证人解除后顾之忧，勇于出庭作证。
①甄贞著：《刑事证人出庭作证程序设计与论证》，载《法学家》2000年第2期
②卞建林著：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第348页。
③卞建林著：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第348—349页。
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