针对裁量失控、侦查滥权问题，需多管齐下，强化对侦查裁量的控制：一是确立比例原则，并把该原则列为考量侦查合法性的重要标准;二是完善程序规则，压缩裁量空间，防止恣意裁量;三是分解强制侦查权，实行令状主义和司法审查，把部分侦查裁量转换成司法裁量;四是密切检警关系，强化检察对侦查的指挥、控制;五是强化司法救济，允许公民就违法裁量向法院起诉。同时，亦应继续加强侦查机关自我控制，仿效西方警察机构的普遍做法，制定、颁布内部通行的执法政策、指南、手册等指导性文件，来限制侦查人员的自由裁量权。如深圳市公安局借鉴《香港警察通例》，组织人员编撰了一套涵盖全局公安工作和队伍建设的治队“法典”--《深圳警察通令》，共3688条、231万余字，用来指导各项业务工作、规范执法行为，就是一种很有意义的尝试。[19]
四、正当与有效
现代侦查具有双重属性，既是一种探求案件事实真相的认识活动，更是一种体现公平、正义等价值的执法活动。因而，侦查权的配置与行使，既需考虑其对查明案情是否有助，更需考虑其是否符合公平、正义等价值观念。前者为侦查权的有效性，后者为侦查权的正当性。随着法治的发展，现代侦查已经摈弃了“不择手段、不问是非及不计代价的真实发现”，然而，“由于日新月异的组织犯罪及科技发展，各国刑事诉讼又面临新的挑战……其根本难题，一言以蔽之，就是徘徊于有效性和法治国之间的犯罪控制。”[2](P3) 当今中国，侦查工作面临着刑事犯罪升级和法治现代化的双重挑战。在这种背景下，如何处理有效性与正当性的关系，就显得十分重要而紧迫。
首先，必须承认，在有效性与正当性之间，确实存有一定冲突。前者的立论基础为功利论，其关注点在于是否有助于达成查明案件真相之目的;后者的立论基础为道义论，其关注点在于达成目的的手段、过程是否公平、正义，是否有损人的尊严。因而，有效的手段未必正当，正当的手段亦未必最为有效。“在刑事诉讼中存在着获得可能是有效的证据的方法，但对受其影响的人们来说，这些方法是卑鄙的。例如，强迫洗胃可以用来发现那些涉嫌用不法药品”，但“为了达到这些结果，接受者的人格尊严就会受到侵犯。”[20]因而，这种方法应当被禁止。与此同时，现代刑事诉讼中的许多制度与程序，虽具正当性，但却无助于查明案情，甚至妨碍案件真实的发现，如沉默权、严禁刑讯逼供、非法证据排除等。
其次，亦应看到，在法治前提下，有效性和正当性正日趋统一。现代侦查是法治侦查，合法性日益成为判断正当性和有效性的共同标准。根据侦查法定、程序法定原则，侦查权源于法律且受控于法律，法外之权、违法侦查不仅不正当，而且应属无效。比如，在法治国家，普遍建立了程序性违法制裁机制和非法证据排除规则，违法进行的侦查往往被法官宣告无效，所获取的证据也往往被排除。将正当性及有效性统一于合法性，是法治的要求，“从一种经验主义的视角看，不宣告违反法定程序的诉讼行为无效，就根本无法促使警察、检察官和法官遵守刑事诉讼法所确定的程序规则，刑事诉讼法的实施就将成为一句空话。”[21]
在我国刑事诉讼中，由于非法证据排除规则、程序性违法制裁机制尚不完善，便产生了虽然不合法，但仍然具有正当性或有效性的问题。比如，刑讯逼供获取的口供，虽然根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释应予排除，不得作为定案的根据。但在实践中，由于对举证责任、证明标准及审查程序缺乏具体规定，致使排除规则无从落实。大量的非法口供及其他非法证据得以进入法庭，甚至成为法官认定被告人有罪的根据。这种结果，“不仅等于肯定了程序性违法行为之结果的正当性，而且等于承认了非法侦查、非法起诉和非法审判行为本身的正当性。”[21](P301)这显然有违法治要求，并使刑讯逼供、非法取证、超期羁押等侦查违法行为屡禁不止。
解决之道，在于推进侦查法治，把正当性、合法性、有效性统一起来。首先，在立法层面，要把法外之权纳入法治轨道，并按照“正当程序”精神改造现行侦查程序，引入司法审查，加强权力制约，平衡控辩力量，扩大人权保护;其次，在执法层面，侦查机关要严格、公正、文明执法，端正执法思想，规范执法行为，杜绝违法侦查;再次，要强化公民权利救济，建立程序性违法制裁机制，严格落实非法证据排除规则，把侦查证据、侦查结论的有效性、正当性建立合法性之上。比如，将技术侦查、秘密侦查等法外侦查手段尽快纳入刑事诉讼立法，不仅解决了权力的合法性、正当性问题，而且增强了由此获取的侦查证据的可采性、证明力;严禁刑讯逼供和非法取证，不仅保证了侦查的合法性，也有利于提高司法公信力、树立侦查机关执法权威;而正当的法律程序，除有助于保障人权外，亦具有吸纳不满、减少抵触情绪、促使犯罪嫌疑人认罪服法的功能。因而，用法治化来提升正当性及有效性，是现代侦查的必由之路，值得进一步重视和研究。
值得反思的是，以往，我们往往偏于强调合法性、正当性与有效性的冲突，而对三者之间的良性互助认识不够。比如，有学者指出：“刑事诉讼中的人权保障水平和刑事案件的破案成本成正比，与刑事案件的破案率成反比。随着下一部刑事诉讼法典中一系列新的诉讼制度和证据规则的确立与实施，在人权保障得到强化的同时，必然带来破案成本的上升和破案率的下降。”[22]这种观点，实际上十分片面。如前所述，法治化对正当性、有效性均有积极促进作用，并不必然导致侦查效率下降;而违法侦查则不仅会激起犯罪嫌疑人的对抗情绪，更会危及社会公众对侦查的信赖与支持，因而必然损害侦查效率。比如刑讯逼供，在许多情况下它确实有助于查明案件真实，但其负面效应之大，却为许多执法人员未曾充分认识。有一个罪犯叫韩永恒，组织了一个极其严密的犯罪集团，以异常残暴的手段杀死18人，被判处死刑。处决前，执行人员问他有何遗言，他说：“我犯了大罪，判处死刑罪有应得。但我为什么会走上犯罪道路？就是因为在16岁时因一件小事被抓进去，打得我皮开肉绽。从此，我同公安司法机关不共戴天，后来就专打警察，打死一个够本，打死两个净赚一个。我死不足惜，你们是不是也应该总结一点教训？”[23]这番话虽然尖刻，但其中的道理却十分深刻，值得执法机关反省。
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