（中国人民公安大学研究生部，北京100038）
摘 要：侦查裁量权的广泛存在，既有其必要性，也有其危险性。因而，必须加强控制和约束，实现侦查法治化。本文阐释了侦查裁量权的概念，剖析了我国侦查裁量权配置、运行中存在的问题，并提出了强化法律控制、推进侦查法治的若干建议。
主题词：侦查裁量权;法律控制;法治
一、侦查裁量权的概念解析、
“裁量权”一词源自西方，英文中的对应词为“discretion”，在我国通常称之为“自由裁量权”。“discretion”一词，根据布莱克法律辞典的解释，意指“为法官和行政人员所享有的、在他们认为合适或必需的情况下行为或不行为的选择权；如果没有表明滥用裁量权，这种行为或不行为不能被推翻。”① 这一解释，指明了裁量权的两大特性：一是选择性，即执法者在作为、不作为及如何作为之间，有一定的选择权;二是自主性，即除非存在明显滥权，该选择不受其他机关审查或推翻。
根据这一理解，所谓侦查裁量权，也应包含两层含义：一是根据法律授权和案件具体情况，侦查机关及其人员有权在两个或两个以上的选择项中酌情作出决定;二是除非存在明显滥权，这一决定应得到其他机关（主要指司法机关）的尊重与支持。需要指出的是，“裁量”绝非无限“自由”。在法治国家，“裁量”莫不是得到法律授权的行为，公权力执行者必然有义务不违背法律授权的目的及界线，在法律空间内行事，因此理所当然只有“合义务之裁量”及“受法律约束的裁量”。② 鉴此，为避免歧义，笔者在此舍“自由”二字，而使用“侦查裁量权”概念。
对“裁量权”概念，大陆法系、英美法系的理解有所不同。分歧在于如何看待“不确定法律概念”（undefined legal concepts）。所谓“不确定法律概念”，是指立法上使用了概括性、模糊性语言，从而导致法律概念在内涵及外延上具有不确定，如：公共利益、紧急情况、确有必要、正当理由等。大陆法系把“不确定法律概念”与“裁量”加以严格区分，认为在特定条件下，对“不确定法律概念”的理解和判断应当是惟一的，并应完全接受司法审查，因而不属于裁量范畴。而英美法系学者对裁量的理解则较为宽泛，不仅包括对法律效果（处理结果）的裁量，而且包括对“不确定法律概念”的解释。③ 具体说，如果将执法流程区分为事实认定、要件认定、程序选择、行为选择、时间选择等环节的话，则大陆法系仅承认后三个环节存在裁量，而英美法系却认为所有环节都有裁量。
在我国法学界，主流的观点是广义说，即将“不确定法律概念”的解释与法律效果的裁量统摄于“裁量权”，因而与英美法系的看法接近。如姜明安教授认为，行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。④ 赵秉志教授认为，刑事自由裁量权就是在刑事法律没有规定或者规定不够明确、具体，因而存在缺陷时，由法官根据法律的授权，在刑事法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用刑事法律的精神，对具体刑事案件进行处理的权力。⑤ 从执法、司法实践看，应当说，上述广义说更符合实际。因为，在执法者将抽象规则适用于具体案件时，由于存在大量“不确定法律概念”，就难免会产生多种理解或解释的可能性，而并非仅存在唯一正确的答案。如我国刑事诉讼法第86条规定：公检法机关在“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”仅从法律效果看，“应当立案”意味着侦查机关没有裁量权，在符合法定要件时必须立案。但从构成要件看，由于使用了“有犯罪事实”、“需要追究刑事责任”两个“不确定法律概念”，就难免会使不同的执法机关产生不同的认识或理解，从而导致不同的处理结果。因此，笔者在讨论“侦查裁量权”时，亦采用广义“裁量权”概念。
二、侦查裁量权的必要性和危险性
侦查裁量权是一把“双刃剑”。一方面，为保证侦查效率、有效打击犯罪，它有存在的必要性;另一方面，它又有着被滥用的危险，稍有不慎，就会对公民基本权利造成严重侵犯。
（一）存在的必要性
侦查裁量权之所以必要，首先在于立法上的缺陷。世间并无完美无缺的法律，立法上的疏漏、模糊总是在所难免。因为，受人类自身认识能力的限制，任何立法都不可能包罗万象并预知一切未来情况，“法律只能制定一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去。”⑥而且，法律用语难免具有一定模糊性。人们“不可能用没有任何歧意的措词”⑦来制定规则，因为“世界上的事物比用来描述它的词语要多得多”⑧，“法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的”⑨。这就决定了在任何执法和司法活动中，裁量权——执法者依据自身对法律的理解及案件具体情况酌情作出决定的权力，都不可避免存在。
侦查裁量权的必要性，还在于侦查活动的特殊性。与起诉、审判活动不同，侦查活动往往具有紧急性、对抗性、复杂多变性。面对瞬息万变的侦查情势，侦查人员必须当机立断、作出决定，否则就可能错失良机、贻误侦查。拉?别尔金指出：“可以好不夸张地说：刑事侦查学是一门科学，而且在实际运用中又是一种职业技巧，是一种特殊的、每一个侦查员和公安战士必须掌握的艺术。”⑩在我国侦查学界，许多学者也把侦查活动比喻为一种科学或艺术活动。无论是科学或艺术活动，都说明，侦查活动有较大的机动灵活性，不太容易受到法律规则的严格束缚。因而，在立法上，不得不留给侦查人员以较大裁量空间，使他们能够发挥聪明才智、随机应变、因势制宜，创造性开展侦查工作。不这样，就无法应对复杂多变的侦查情势，就不可能完成查明案情、缉拿嫌犯、收集证据的艰难任务。
充分认识侦查裁量权的必要性，对于树立正确的侦查法治理念意义重大。在机械法治主义者看来，一切执法活动都应依法进行，裁量是不能容忍的。如其代表人物英国学者戴雪（A.V.Dicey）认为，法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”11 在他们应眼里，裁量与法治背道而驰。但事实上，裁量在任何执法、司法活动中都不可避免地存在。现代法治理论已认同并接受这一点。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”，或者说，“问题不是怎么样消灭或者减少裁量，而是怎么样控制它以避免出现不公平的、无端的、歧视性的或者压迫性的（裁量）。”12由此，我们应认识到，所谓“自动售货机”式的执法在侦查中不可能存在，侦查法治化并非一味地减少或取消裁量权，其核心是运用法律有效控制裁量权，避免裁量的恣意和不公。
（二）被滥用的危险性
“一切有权力的人都容易滥用权力，……这是万古不易的一条经验。”13 侦查权作为一种具有暴力属性的国家权力，具有明显的强制性、主动性和侵权性。它的行使，往往会带来对公民人身、财产、隐私等基本权利的限制与剥夺。“这种权力运用适当，这些手段大都是自由的守卫者。但是这种权力也可能被滥用，而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”14 。在历史上，德国纳粹统治时期及苏联“大肃反”时期，都曾出现过侦查权被大规模滥用的现象，给法治和人权带来了灭顶之灾。我国“文革”期间，由于“法律虚无缥缈主义盛行”，各地纷纷“砸烂公检法”，并在“群众专政”、“群众办案”的名义下，滥施捕人、审讯、搜查、扣押、监禁之权，导致“冤假错案遍地，亿万人民深受其害”，教训也可谓惨痛。
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