其次,充分考察了被追诉人犯罪后积极悔过的主观态度,比如是否有自首情形、是否努力与被害人进行和解等等。比如,英国的警察警告制度中,警方不可随意作出警告以代替移送起诉,它必须满足如下前提:警方有足够的控诉证据;犯罪嫌疑人必须承认犯罪;犯罪嫌疑人(或未成年人的父母)在被告知该警告在未来的犯罪中可能被法庭提起的情况下,仍接受警察警告。④在日本的附条件不起诉制度中,检察官根据犯人的性格、年龄及处遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况,没有必要追诉时,可以不提起公诉。 检察官侦查的目的之一就是查明嫌疑人有无以上因素存在。
对积极悔过作出比较宽泛解释的当数俄罗斯。俄罗斯刑法典第75条规定的因积极悔过而免除刑事责任,积极悔过的方式多种多样,大体分为三类:一是主动自首。主动自首作为免除刑事责任情节的意义在于,自首人按照本人的意志,而非因为受强迫坦白了权力机关尚不知悉的罪行,将自己交给此前尚不知悉何人犯罪的权力机关发落。二是违法本人协助揭露所实施的犯罪(类似我国的立功)。三是表现为自愿赔偿所造成的损失。其方式比如用金钱或足以弥补受害人所受损失的其他形式补偿物质损害;还可以用自己的劳动排除物质的毁损(修理损害的财产,提供等价物代替被毁物品等等),弥补精神损害(对侮辱进行道歉,澄清侮蔑他人的谎言等),协助治疗受害人等等。⑤
第三,以“民事损害赔偿、公益劳动”等非刑罚处罚为交换条件,个体被害人(如果存在的话)因此在诉讼过程中享有实质性的参与权。以刑事和解程序为例,德国刑法第46条a(犯罪人--被害人和解,损害赔偿)规定,行为人具备下列情形之一的,法院可依第49条第1款减轻其刑罚,或者,如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日金额之附加刑的,免除其刑罚:(1)努力与被害人达成和解(犯罪人--被害人和解),其行为全部或大部得到补偿,或努力致力于对其行为进行补偿的,或者(2)被害人的补偿要求全部或大部得到实现的。①由此可见,如果侵害人与被害人在法院作出最终判决之前,就犯罪行为的赔偿或补充达成和解,法官根据情况或者免罪处理或者减免被告人的刑罚。还比如德国保留刑罚的警告制度。根据其刑法典第59条的规定,在考验期间,法院可以指示被警告人,(1)努力与被害人达成和解,或对由其行为造成的损害予以补偿;(2)履行赔偿义务;(3)向公益机构或国库支付一定数额的金钱;(4)主动参加非住院的治疗或戒除瘾癖的治疗,或(5)参加交通课程的学习。②
第四,以“非刑事化的处理”或者减轻刑罚为诉讼结果,体现了“刑罚谦抑”的思想。
比如在法国的有罪答辩制度中,检察官可以选择让被告人做公益劳动、作为替代性刑罚,如被告人同意,检察官提出书面意见,由法官决定,在司法档案上予以记录。③根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第316条的规定,被告人认罪的合作态度得到的回报是减轻刑罚:如果法庭得出结论认为受审人所同意的指控根据充分,已经被刑事案件中搜集到的证据所证实,则法院做出有罪判决并对受审人处刑,刑罚不得超过所实施犯罪法定最重刑种最高刑期或数额的2/3。④
最后,该类诉讼程序呈现“半开放性”,即司法程序与非司法程序存在必要的沟通与结合。比如在英国的有些地区,警方实施的警告附加方案中,违法者不是简单地被警告,而是加入与警方的一个自愿协议,遵守一些特定的条件,条件可能是给予被害人一些赔偿,或者受到某种形式的监督或处理。警方之外的其他机构也经常对此类可行的条件表示同意并监督其实施。⑤
为了防止权力滥用,各国立法不仅从案件的适用范围、适用条件等方面予以限制,而且规定了相关的救济程序。比如在英国,如果警察违反了对犯罪嫌疑人作出的承诺,法院将上升到正当程序的宪法领域,以“程序滥用”的名义撤销对被告人的指控。⑥但这不意味着那些体现犯罪对策合理化政策的诉讼程序的案件承载能力就低,事实上,它们处理了大量的刑事案件,比如在日本,被检察官起诉犹豫的案件相当多,一般刑法犯罪(即不含特别刑法所规定的犯罪)案件中,缓起诉犹豫的案件占60%左右。⑦在过去10余年间(1994-2004),庭审协商程序已经被德国实务界广泛而有效地加以适用了。据估计,目前德国50%以上的案件都经过了这种协商。⑧
三、“通过诉讼程序实现犯罪治理”的理论基础与独特价值
通过诉讼程序实现犯罪治理的思想,很大程度上是刑事诉讼程序吸收现代刑罚理念的一种结果,也是刑事政策在诉讼程序中的一种贯彻。
有学者对刑罚理念的变迁给出了令人信服的勾勒:
18世纪,与个体权利哲学密切相关的启蒙时代,引发了渴求自由与正义的第一波激情,但它却固化为黯淡而僵硬的刑事古典学派。之后,社会达尔文主义与自然科学的发现相结合来考察犯罪问题,但这不过是伪科学与伪哲学不协调的联姻而已。如今的犯罪学家已经不再相信哲学,而诉诸事实。到了20世纪,刑罚观念主要成为一种以行为为中心的框架,它以问题的解决(problem-solving)为导向,并不迎合政治原则或臣服于科学方法,相反,它以政府机构的实践需要来调整自我。犯罪学的英雄时代已经终结。20世纪不再是理性的时代,也不是科学的时代,而是管理的时代。管理的犯罪学(administrative criminology)吸收了18世纪的自由主义与19世纪的决定主义,但没有迷醉于任何一方;它采冷静的、现实的与非意识形态的路径,不相信哲学原则与政治教条,倾向于依赖有关经验的证据、制度需要与逐一的问题解决方案。①
“以问题解决为导向”的刑罚观非常有力地促成了以解决犯罪事件(也即犯罪治理的精髓)而不是刻板地履行程序、手续为目的的诉讼程序的诞生,并成为其重要的理论基础,刑罚谦抑原则在诉讼程序中的体现就能说明这一点。
刑罚谦抑原则,即排除刑罚万能的思想于19世纪末、20世纪初在英美国家予以适用,二战结束之后在世界范围内推广。它确立的背景是:犯罪的数目不但未见减少,反而累犯、少年犯日增,使得刑罚防止犯罪的价值大大降低;而且,犯罪者中有不少是不能适用或不宜适用刑罚的。因此,为了扩大犯罪预防的效果,尚须多运用刑罚以外的制度,比如缓刑、假释、保护管束及其他各种保安处分。在该思想的影响下,各国刑法普遍出现了“非犯罪化”与“非刑罚化”的倾向,旨在以非刑罚的方法代替刑罚。比如,德国1969年刑法修改,不但大幅度扩大缓刑的适用范围,且对轻微犯罪新设“附刑罚保留之警告”、“刑罚免除”等制度,以推行“非刑罚化”,同时,将原规定在刑法之上若干处刑轻微的违警犯罪,认为无需以犯罪处刑,而改称“秩序违反”,颁行“秩序违反规则”,由行政机关以行政处罚处理以推行;丹麦于1961年除缓执行制度外又采用了缓宣告制度等等。②附刑罚保留之警告、缓宣告制度等等,都是刑罚谦抑原则诉讼程序化的一种表现。
诉讼程序中贯彻犯罪治理的思想,有利于控制犯罪不过是老生常谈的制度价值,比如,以被追诉人认罪为诉讼程序的运作前提,可以让其有机会忏悔并接受教化;无刑罚之“刑罚”,更有利于犯罪人的改造与回归社会,它可以把犯罪人在尽可能早的阶段从刑事司法的流程中解放出来,可以有效地避免经公权力机关之手所造成的犯罪人标签化以及妨碍其回归社会的障碍等等。
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