上述观点,从不同角度分析了程序规则的逻辑结构。这些结构要素,除少数可以省略外,通常都应当具备。如在一些法律规则中,假定部分可省略,但行为模式、法律后果必须具备。就程序规则而言,通常不仅要具备实体性规则,还要有实施性规则。如果规则要素不全,就无法发挥指引人们行为的作用。
(五)规则体系完整
所谓完整,是指规则体系应当包含能够充分地调整各种侦查行为的法律规则,能解决可能产生的各种法律问题,而不能有重大疏漏。这是实现法律自治、确立法律权威的重要条件。美国学者德沃金指出:“现代发达的和复杂的法律制度”是“一张无缝的网”[15],而这张“无缝的网”,主要应由法律规则编织而成。如果规则体系本身不完整,出现漏洞和空缺,则必然在某些领域、某些方面出现无法可依的局面。由此,必然导致自由裁量权扩大,或者不得不求助于法律之外的途径和权威来决法律问题,破坏了法的自治性和自我完结功能,导致人治因素侵入。
二、我国现行侦查程序规则的缺陷分析
对照上述“良法”标准,审视我国现行侦查程序规则,可发现其存在以下主要缺陷:
(一)规则过于粗疏,缺乏明确性、可操作性
刑事诉讼法作为办理刑事案件的操作规程,理应明确、具体,具有较强的可操作性。综观法治国家,其刑事诉讼法条文一般都有数百条,通常比刑法条文多得多。如法国刑事诉讼法条文多达803条,日本刑事诉讼法506条,意大利刑事诉讼法746条,德国刑事诉讼法477条。[16] 我国1979年刑事诉讼法只有164条,1996年修改增加到225条。但与上述国家相比,条文仍失之于粗略。许多方面,仅有授权性或禁止性规范,却缺乏具体的实施性规则,无法落实。
为解决这一问题,公检法三机关均出台了大量司法解释和内部规定,加起来有1100多条,比刑事诉讼法条文多出四倍。这虽在一定程度上解决了明确性、操作性问题,但也产生了诸多负作用,一些解释、规定超出了立法原意,相互之间也多有冲突,不仅架空了现行法律,而且导致了执法实践中的混乱。
(二)部分规则存有冲突
主要表现为公、检、法机关在解释法律、制定实施细则时,一些解释、规定与刑事诉讼法原意不符,甚至与立法明显相悖。例如,公安部颁布的《办理刑事案件程序规定》第112条规定:“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的,在30日内不能查清提请批准逮捕的,经县级以上公安机关负责人批准,拘留期限自查清其身份之日起计算,但不得停止对其犯罪行为的侦查。”这一规定将原本适用于逮捕后的羁押期限的规定扩大适用于刑事拘留,明显与刑事诉讼法立法原意不符,是一种典型的自我授权行为。
再如关于取保候审、监视居住的期限,刑事诉讼法规定取保候审最长不得超过12个月、监视居住最长不得超过6个月。依其立法本意,应理解为在整个刑事诉讼过程中,累计取保候审最长不得超过12个月、累计监视居住最长不得超过6个月。但公安部、最高人民检察院、最高人民法院都规定本机关的取保候审最长期限为12个月、监视居住最长期限为6个月,导致实践中对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的最长期限可能达3年,监视居住最长期限可能达一年半。[17]
除上述规范性文件存在冲突外,一些基层司法机关还以司法改革为名,自行出台了一些“地方性规定”、“土政策”,如屡屡见诸报端的“零口供规则”、“暂缓起诉”、“辩诉交易”、“先例判决”等所谓“创新”之举,均存在违反和突破现行刑事诉讼法规定的问题。以改革之名公然违法,实际上破坏了国家法制的统一和尊严,也损害了司法的权威和形象。
(三)少数规则不具可循性
如我国刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”与之对应,最高人民法院的《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》明确规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》也有类似规定。在这些规定里,均未对“威胁、引诱、欺骗”的具体含义作出明确界定,而是采取了一律禁止、全部排除的简单做法。
而事实上,“威胁、引诱、欺骗”三者均有合法、非法之分,一律禁止不仅不可行,而且做不到。在侦查实践中,一定程度上、一定范围内实施“威胁、引诱、欺骗”,不仅不违法,而且是必不可少的侦查手段。如威胁,如果侦查人员是以当前法律、政策允许的可能对犯罪嫌疑人、被告人造成的不利结果相威胁,像“坦白从宽、抗拒从严”等,就不属于非法行为。引诱也有合法、非法之分,“坦白从宽”其实也是一种引诱,侦查人员给犯罪嫌疑人、被告人以人性化的关心、安慰、改善生活等,也是一种引诱,但似乎谈不上非法。欺骗在侦查讯问中更是一种常用的策略、手段,如侦查人员用暗示或明示的方式告诉犯罪嫌疑人:“你的同伙已被抓获,或者别人都交代了,你抗着也没用,对你不利”,这也是一种欺骗,但却是一种公认的合法讯问手段。
因而,该规定实际上无法得到贯彻落实。实践中,也从没有听说过任何一起案件是因为采用了“威胁、引诱、欺骗”的取证方法而适用了非法证据排除规则。[18] 这种严重脱离司法实际的程序规则,最终必然是一纸具文。
(四)逻辑结构不完备
一是实施性规则缺位。如我国刑事诉讼法第96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。”这是一条关于被聘请的律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的规则。但这仅仅是一条实体性规则,却没有相应的实施性规则保障其实现,如律师如何申请、谁来裁决、如何救济等均无规定,导致实体性规则无从落实,司法实践中出现了律师难以介入侦查程序的实际问题。为弥补这一缺陷,公、检、法三机关都自行制定了大量实施细则,反过来又架空了刑事诉讼法。
二是制裁要件缺失。在法律规范逻辑构成上,“制裁”或曰“法律后果”是不可或缺的要件。在我国刑事诉讼法中,有许多命令性、禁止性、义务性、强行性规范,要求侦查机关“应当”、“必须”或“严禁”从事某种行为,措辞十分严厉。但令人不解的是,却缺乏对违法者予以制裁、如何制裁的规定,使程序法成为可遵守、也可不遵守的“软法”、“豆腐法”。如刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法非法收集证据”,要求可谓严格,但对违反这些要求的行为如何制裁、由此获取的证据是否排除、如何排除等,在立法上均付阙如,因而根本无法落实。
(五)规则体系不完整
最明显的,是关于技术侦察、秘密侦查等特殊侦查手段,尚缺乏完备的程序规则。有关“技术侦察”,仅在《人民警察法》和《国家安全法》有十分笼统的规定,刑事诉讼法未予涉及,因而,其具体内容和操作程序均不明确。而实践中已广泛运用的强制取样、卧底侦查、诱惑侦查等特殊侦查手段,至今尚无任何法律加以规定,完全处于法外运行状态。如此状况,不仅难以避免权力滥用现象,而且也使得通过这些手段获取的证据在法庭上不具可采性,不能作为定罪的根据,从而影响了打击犯罪的力度。
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