特殊侦查手段法制化问题研究　[www.dffy.com]

　　刑事诉讼法的再修改已经提上了国家的立法日程，从1996年修正后的刑事诉讼法运作情况来看，侦查阶段暴露的问题较多。我们认为，侦查程序的改革应成为本次修改刑事诉讼法的主要方面之一。本文拟对特殊侦查手段的法制化①发表一些意见，供研讨修改刑事诉讼法问题时参考。
　　一、特殊侦查手段法制化的必要性
　　侦查权作为国家打击犯罪，实现刑罚权的一项重要公权力，它的行使往往与公民享有的生命、财产和人身自由等私权利发生冲突，故而常常成为刑事诉讼在致力于实现社会安全、秩序稳定与保护人权这两种价值冲突中的焦点。对侦查权法制化，即通过正当程序来缓解二者在侦查权行使中形成的冲突、寻求其平衡成为我国立法者面临的任务。
　　侦查手段是侦查权的具体体现，应是法制化的主要对象。对侦查手段的法制化主要包括对侦查手段种类和侦查手段运用程序的规制两个方面。侦查手段的种类及其运用程序应当为刑事诉讼法明确规定，这是侦查正当程序的内在要求。我国刑事诉讼法目前确认的侦查手段有讯问、询

问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等，以及在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的辨认手段。但对侦查实践中广泛使用的监听、强制采样、心理测试、诱惑侦查和卧底侦查等特殊侦查手段则没有明确规定。只是在《人民警察法》和《国家安全法》中有含糊的“技术侦察”的规定，但对具体哪些手段属于技术侦察及相关行使程序却没有进一步明确。这种立法与司法实践现状的存在，主要是因为立法者希冀给予侦查机关较为灵活的破案与取证权，增加打击犯罪的效果。殊不知，这样一来不仅使得侦查机关使用特殊侦查手段“名不正言不顺”，不利于打击犯罪，而且侦查机关使用时缺乏制约也不利于保障人权。因此，法律上应当对特殊侦查手段予以授权和规制。
　　（一）对特殊侦查手段授权的必要性
　　侦查手段本身并非亘古不变，其种类应当是随着时代的发展而不断扩充的，这是一种客观的趋势。首先，近年来，随着经济体制改革的逐步深入，各种因素诱发的犯罪激增，犯罪率居高不下，犯罪手段更加多样化，更具隐蔽性，对侦查的对抗性更强，使得近年来的隐案、积案有增多的趋势。而目前普通的侦查手段已很难适应打击一些新型犯罪的需要。其次，目前我国在侦查的物资、人力资源等方面的投入严重不足，侦查机关需要在有限的资源配置条件下对付日益严重的犯罪，侦查效益性原理要求以较少的资源投入能够产生较大的侦查效益。而这些特殊侦查手段大都能缩短案件侦破时间，避免过度的资源耗费。同时，目前通过特殊侦查手段获取的证据材料由于法无明文规定往往难以得到法庭的采用，大大减弱了打击犯罪的效果。要使通过这些手段获取证据材料的证据能力得到承认，首先应当解决这些手段的合法性问题。虽然这些特殊侦查手段在刑事诉讼法上并无明文规定，而侦查机关迫于侦查工作的需要，实践中又客观上在使用，如果立法上无明确规定，不仅易使侦查权陷入非法运作的指责之中，更不利于对这些侦查手段的监督和控制。“通过法律手段行使权力必须被确认为合法；否则它将难以完成社会赋予它的职能。”②在这种情况下，通过刑事诉讼法对这些特殊侦查手段予以确认实为必要。
　　（二）对特殊侦查手段规制的必要性
　　侦查权的运作往往涉及到一系列法律价值的选择和实现过程，特别是关系到有效发现真实与保障人权两大价值冲突的合理解决。尽管特殊侦查手段是侦控犯罪的锐利武器，但作为直接针对犯罪嫌疑人及相关人员实施的调查方式，对公民权益可能造成的侵害相对于普通的侦查手段有过之而无不及，例如，监听涉及到公民宪法上的通讯自由权，强制采样涉及到公民的人身权利。特别是特殊侦查手段中监听、诱惑侦查和卧底侦查等，本身的运作过程不仅不为当事人所察觉，甚至连侦查机关内部无关人员也不知，被滥用的可能性更大。如丹宁勋爵所言，“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段……只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”③因此，在赋予侦查机关使用特殊侦查手段的权力同时，也必须对这些手段的滥用可能性有合理的预见，并通过程序技术对这些手段予以规制。按照孟德斯鸠的名言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”④，特定于本论题即是指使用特殊侦查手段必须法定化、正当化，就是要为侦查权的行使设定的界限。
　　综上所述，特殊侦查手段的法制化实际上既是对侦查机关的授权，又是对它的限权。在一定条件下，把价值冲突的问题转换为程序问题来处理是打破僵局的一个明智的选择⑤，也就是说，通过正当程序来平衡惩罚犯罪与人权保障之间的冲突，一方面赋予侦查机关侦控犯罪的锐利武器，另一方面又通过程序技术来对这些易侵犯公民权益的特殊侦查手段予以规制。
　　二、域外特殊侦查手段法制化的简要考察
　　刑事侦查活动的重要目的就是侦控犯罪，侦查手段的设置是为实现这一目的服务的，在这一点上世界各国具有共性，呈现出趋同化。下面我们对几个主要国家和地区的特殊侦查手段法制化进行简要考察，以期对我国的侦查手段立法提供有益的借鉴。
　　（一）美国关于特殊侦查手段的立法和判例
　　由于判例法传统的影响，美国对侦查手段的法律规制主要是通过判例来进行的，但鉴于判例法的局限性，也出现了对一些有较为成熟的判例支持的侦查手段进行规制的成文法。
　　1、关于监听手段
　　美国联邦最高法院1928年就受理了第一个监听案件，即Olmstead v. United States，当时法院认为监听除非在物理上构成侵入才违反宪法第四修正案，在1968年制定了《综合控制犯罪和街道安全法》，其中TitleⅢ允许侦查机关对特定的严重犯罪进行监听。在程序要件上的主要限制是监听罪名的限制、申请程序的限制、监听令状、证据排除规则等。设置严格的程序要件，以达成确保个人隐私权与有效执法公益二者间的平衡。由于该法的规定只限于有线通讯及口头对话的监听，不能适应其它新型态通讯方式发展的需要，国会又于1986年通过了《电子通讯隐私法》，将监听范围扩大至有线与电子通讯及口头对话的监听。在“911事件”后，为适应日益严峻的反恐斗争的需要，由国会通过了《The PATRIOT Act》，在该法案中Title Ⅱ部分对监听的范围再次进行了扩大。
　　2、关于心理测试手段
　　在1923年费赖伊诉美利坚合众国的判例中，法院拒绝接受心理测试结果，但在后来的一系列判例中又对心理测试的结果进行确认，也就事实上确认了心理测试手段在侦查中的使用，如1962年美利坚合众国诉瓦尔德斯案，1972年合众国诉麦克迪维斯案等。但至今美国理论界对心理测试仍有较大争议。
　　3、关于诱惑侦查和卧底侦查手段
　　传统上对诱惑侦查被作为一种普遍认可的侦查手段并未给予太多限制，随着实践中问题的不断暴露，才开始通过一系列案件的判例对诱惑侦查进行法律规制，例如，1932年索勒斯诉美利坚合众国案，1958年谢尔曼诉美利坚合众国案，1973年美利坚合众国诉拉塞尔案，1976年汉普顿诉美利坚合众国案，1978年美利坚合众国诉托戈案等。1978年，FBI成立了秘密侦查委员会试图通过体制内部监督机构的设置，来积极地规制诱惑侦查的实施。1980年发生的震惊美国的ABSCAM事件，使得对诱惑侦查进行成文法上的明文规制达成共识，以此为契机，1981年美国司法部出台了《关于联邦调查局秘密侦查的准则》，该准则以联邦宪法关于正当程序的原则为指导，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请、批准程序等，实现了以成文法形式对诱惑侦查予以事前规制。另外美国的《洗钱控制法》，也授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动。

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