内容提要："以罚代刑"是行政执法领域中存在的一个严重的问题。在问题的背后是被滥用的行政权力和软弱的法律监督。实现行政处罚和刑事处罚的衔接是一个复杂的社会工程，不仅仅包括行政机关和检察机关协调机制的法治化。从长远来看，保障检察机关独立行使法律监督权，推进依法行政方能长治久安。实现行政处罚和刑事处罚的衔接是一个长期的过程，绝不可能一蹴而就。
关键词：行政处罚 刑事处罚 衔接机制
上篇： 反思―― "以罚代刑"透视隐忧
"以罚代刑"是目前行政执法中存在的一个严重的问题。行政机关对违法犯罪行为往往以罚钱了之，该立案的不立案，该移送检察机关处理的不移送，这问题是我国行政执法中存在的普遍现象，在涉及到经济犯罪时尤为突出。即使行政机关移送犯罪嫌疑人，也存在着两个很突出的问题：行政执法部门移送的涉嫌犯罪案件线索太少，有的行政机关甚至从来没向检察机关移送过案件；移送的案件能够达到立案标准的比例太少。大量的经济犯罪案件没有进入司法程序，不仅放纵了经济社会犯罪行为，造成了严重的经济损失，而且导致了经济犯罪难以根除，影响了整顿和规范市场经济秩序工作的效果。例如制假贩假现象屡禁不止，行政机关或者公安机关以罚款代替刑罚在一定程度上助长了造假分子的气焰。据不完全统计，每年因为以罚代刑所造成的损失达几百亿元。
另一方面，行政机关的移送权常常成为要求违法者多交罚款或保证缴纳罚款的要挟手段，违法者为了逃避刑事处罚，也宁愿接受罚款。这样容易给行政权力的滥用制造机会，造成渎职犯罪的增加。
行政处罚与刑罚处罚是两种性质互异的法律制裁方法，但它们都属于公法责任的范畴，因而二者之间又存在着极为密切的联系，如何将这两种性质不同而又联系密切的制裁措施从立法到适用上有机地衔接起来，既是一个重大的理论问题又是一个急需解决的现实问题。1
一、行政机关自身的因素
（一）行政权具有自我膨胀的特性
正如孟德斯鸠所说："一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。" 2随着社会事务的复杂化和多样化，行政权发生了剧烈的扩张，并具有了主动性的特点，行政权的边界被无限的扩大了。行政权运行的目的除了安全秩序外，还有普遍的社会福利与公共服务，它的行使方式变得更为复杂，行政权从执行性权力变为一种集执法、立法于一体的综合性权利，权力的范围也大大的扩张，几乎渗透到了社会生活的方方面面。3 行政权力扩张的突出表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权,它的存在是提高行政效率所必需的。但要如果行政自由载量权不受到控制，就会导致行政权力的滥用，违背了法律授权的目的和意愿，造成的后果非常严重，危害性难以估计。所以，贯穿现代行政法始终的主题是法律对行政权力的控制。正如赛夫所说："无论在大陆法系还是在普通法系国度,贯穿于行政法的中心主题是完全相同的,这个主题就是对政府权力的法律控制（legal control）。"4这种法律控制即行政法治，它是法治的核心和关键，其要义在于对行政权予以合理配置，对行政权的运作进行有效规范和约束，对公民权利的行使提供充分保障。
（二）狭隘的部门法利益阻碍了案件移送
有的行政执法机关认为：自己处罚的案件一旦移交给司法机关，就等于让渡了对违法者的部分控制权，会影响到行政执法单位的利益，所以，行政执法单位往往以罚款兑现为行政处罚的目的。出于保护部门利益的考虑，行政机关处理的大部分案件都不会移送到检察机关。不仅如此，即使行政执法机关向公安机关移送了案件，也是"一送了之"。由于经济犯罪案件往往具有相当的复杂性，如果公安机关侦查有难度，或者现有证据达不到立案标准（这其中也不排除有个别公安执法人员徇私舞弊、收受贿赂，有意放纵犯罪的问题），公安机关就会做不立案的处理决定。由于不涉及到自己的既得利益，行政执法部门也不会提议异议，更不会向检察机关举报。这样导致以行政处罚消化刑事案件，最终使得案件线索流失，犯罪分子逃避刑法处罚。
二、检察机关对行政执法的监督不力
我国检察机关定位于国家的法律监督机关，虽然对于检察权与检察机关的性质的学术之争一刻也未曾停歇，但是法律监督是检察权的核心内容却形成了共识。法律监督是行政法治的应有之意。"要防止滥用权力，就必须以权力制约权力"5。机关对行政执法的监督，则主要包括两方面的内容：一方面是监督行政执法机关办理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，而行政执法机关并没有依法将其移送给有权机关处理（这项工作目前仅限于事后监督）；另一方面是监督行政执法机关工作人员在行政执法过程中，执法机关及执法人员本身是否有滥用职权、徇私舞弊等触犯刑法的行为，如果构成渎职犯罪的，依法按照我国刑法第九章侦查起诉。
在现实中，影响检察机关依法行使法律监督权还有一定的阻力和障碍。主要表现在：首先，检察机关对行政执法进行法律监督的法律、法规不健全，行政执法监督的有关立法缺失。"如触犯刑律，移送司法机关处理"-不少行政法规对触犯刑法如何操作仅有这么短短一句话。移送案件的标准、程序以及对于行政机关不移送案件承担什么责任等都没有具体的规定。这就使得现有的许多法律规定如同虚设。
其次，作为监督者的检察机关受到本身体制和人员素质的限制。对于行政执法监督，检察机关一直勉为其难。在现行检察机关双层领导体制下，检察院对地方行政机关存在着机构、人员和经费等依附关系，设在行政辖区内的检察机关，实际上成为"地方检察机关"处于当地政府下属的一个执法部门的地位。许多行政机关具有管人、管钱、管物的权力，而检察机关为了自身生存发展的需要，不得不协调处理好与各个部门的关系，监督无从谈起。
最后，人员素质和监督观念还有待于提高。因为检察机关是国家的法律监督机关，因此对检察机关人员的职业道德素质和文化素质提出了更高的要求。但目前我们检察院干警中法律专业人才还比较缺乏，这将会影响到检察院各项职能的发挥和我国法律的正确执行和监督。必须优化检察干警的素质结构,除了文化和专业素质结构外，它包含思想政治素质、职业道德素质等。
三、行政机关与检察机关的衔接制度不完善
为了减少"以罚代刑"，保证涉嫌刑事处罚的案件得到顺利移送，国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。随后，最高检又联合工商、质检、海关等行政执法机关就加强行政执法机关与公安机关、人民检察院的工作联系发布了一系列加强工作配合的文件。在广东、上海等地检察院与公安局、国土局、工商局等单位日前正式启动行政执法与刑事执法相衔接机制的运作。这些措施实施后，行政执法机关、公安机关与人民检察院积极配合，推动了向司法机关移送涉嫌犯罪案件的工作，增强了打击刑事犯罪的合力，在实践中取得了明显的成效。
但是，目前行政执法与刑事执法相衔接的工作机制还有待于进一步的完善。检察机关与行政机关的协调制度是为了解决当前破坏社会主义市场经济秩序犯罪而进行的专项行动，是目前没有法律明文规定的情况下的权宜之计。检察机关与行政机关联合发布的各种规则和办法，在《立法法》上的效力位阶很低，对行政执法机关没有强制效力。同时，联合发布的各种《办法》没有制定固定的制度和详细的实施细则，更缺乏对行政机关责任的规定。行政机关是否严格执行这些规定全凭自觉和对案件移送的认识，这就使得这些定的效力大打折扣。所以，这些联合发文的作用是有限的，不能适应我国经济社会迅速发展和打击刑事犯罪的需要。"以罚代刑"不是一个简单的经济问题，它更反映我们国家权力配置的深层次问题。解决这个问题不能仅仅依赖衔接制度，应当纳入法治体系之内来考虑。
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