有意思的是 在20几年前，我国也有所谓通奸（已婚奸）造成严重后果的，应当规定为“通奸罪”的立法建议，这在现在看来是很荒唐的。这类行为产生的原因有其特殊的复杂性，不能简单地以善恶加以判断；行为的程度不具备刑法所要求的社会危害性，社会不应当用过于严厉的方法干涉个人空间。就通奸而言，由于人类感情的复杂性，对于普通人而言，这是不道德的，可在琼瑶的小说里，可能通奸是追求美好爱情和反抗世俗偏见的高尚之举。尽管法律是复杂的，但相对于道德而言，法律规定仍然具有抽象、简单、划一的特点，法律不应当把由复杂的道德判断的事情纳入自己的划一的调整范围。这样容易把具体的善归入统一的恶的范围。
同样，我们不能把自己欣赏淫秽物品的行为规定为犯罪。“刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”的进一步的深层次的原因在于道德的时代性，一个时代不能接受的往往在另一个时代就能够被人普遍接受。因而犯罪也具有一定的时代性，随着时代的变化可能不再把以前认为的犯罪行为认为是犯罪，这是所谓行政犯罪而非自然犯。也就是说这种行为并不具有天然的恶，只是一个时代基于社会秩序和人们的容忍度的原因，在民主的旗帜下确立规范，将其确定为犯罪。而民主本身是有缺陷的，容易形成多数人的暴政，真理有时掌握在少数人的手中，所以对于暂时不能被社会接受的思想、文化，应当在犯罪化的问题上特别慎重，否则容易把前卫的文化、艺术扼杀在摇篮中。日本曾经将《查特莱夫人的情人》判定为淫秽物品，过去我们曾经把邓丽君的歌当做淫秽物品，现在的标准就变化了，这些当初我们认为是淫秽物品的文化却能带给人们健康的享受，所以对思想文化的判断尤其体现了宽容的必要性。
就赌博而言，事实上对于赌博本身没有道德上的善恶之分，只有合法与不合法之分，在时机成熟的时候，将博采业合法化，能够通过征收高额的畸形消费税调节分配、发展社会福利事业，我国由国家发行的采票就是一种合法的赌博。将来社会发展到一定的时期，完全有可能将现在的非法行为合法化、规范化。
房龙在他的名著《宽容》里给我们讲了一个叫“无知谷”的地方有一位智慧的人去探寻外面的世界，但这违背了“守旧老人”的规矩，这里的法律要求人们守着这个即将干旱的地方不准离开。这勇敢的人因为发现了外面的世界，要求人们离开而被处死。没过多久，“无知谷”爆发了一场特大干旱。潺潺的知识小溪枯竭了，牲畜因干渴而死去，粮食在田野里枯萎，无知山谷里饥声遍野。“归根结底他是对了，”人们说道。“他对了，守旧老人错了。” “他讲的是实话，守旧老人撒了谎…… ”。“他的尸首还在山崖下腐烂，可是守旧老人却坐在我们的车里，唱那些老掉牙的歌子。他救了我们，我们反倒杀死了他。”（房龙：《宽容·序》，据电子书：http://www.oash.com/read/wg/f/fl/kr/index.htm）也许这是很多先知者的命运。
因为传播邓丽君的歌而被定罪判刑的人最大的错误在于他们做的事比别人早了几年。其实在政治思想领域又何尝不是如此，历史上无数的伟大思想家，都曾经是他们那个时代的异端。
三是有些行为的性质在认定上十分困难，如性贿赂和见死不救，如果将这些行为规定为犯罪容易伤害无辜。就性贿赂而言，两人的性行为是否存在交易就很难证明。与金钱的交易不同的地方：金钱虽有一定的人情往来的情况，但一般的情况下对于没有特别亲密的感情的人而言，其投资与回报的关系比较明显就能看出来。但是性行为本身的过程具有快感，也就是说就一般人而言，两情相悦本身就是目的，而且也不以认识的时间长短、感情是否浓厚作为判断的标准，这是可以理解的人之常情。在这种情况下，很难证明性与其他的交易联系在一起。
就见死不救而言，它要求明知他人处于危险状态、有能力予以解救而不解救，那么对于普通人是否明知他人的危险状态、此人有没有能力解救他人都难以取证。美国刑法对这种情况不定罪、确立道德不能作为刑法上不作为的义务是最早始于1907年（people v. beardsley，Supreme Court of Michigan ,1907.150Mich.206,113 N.W. 1128）。1997年5月在美国的拉斯维加斯发生了一起叫David cash 的人在而所目睹一个自己的伙伴强奸一个7岁小女孩而没有救助的案件(Outrage Follows cold reply to killing, Boston globe, aug,7,1998,At A1)，但法院最后没有对这们见死不救的人定罪， 1997年的这个案件中，被告人辩护说，“我不救助的理由很简单，因为我不认识这个女孩，就象我不认识巴拿马的饥饿儿童和死于疾病的埃及人一样。”法院对此案没有定罪。其理由有以下几个方面：一是很难确定救助能力，即行为人当时是否存在救助的能力不好确定；二是救助以后是不是能避免危险结果发生难确定；三是如果救助也许情况会更遭。但是最重要的是因为美国的个人自由观念：法律只要求不损害别人而并不设定做有益别人的事的义务。(Joshua Dressler, Some Brief Thoughts about “Bad Samaritan” Laws,40 Santa Clara L. Rev .971, 986-987(2000))所以美国法律对于一般人（有特殊义务的人如政府官员除外）的见死不救和知情不举等情况不做为犯罪处理。
不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求，在实践中可能伤害无辜。现代立法者为了保护公民自由，应当投鼠忌器，宁纵不枉。这是保护个人自由的要求。
四是从刑法公平角度来考虑的，有些行为本身并没有直接的严重社会危害性，对其以犯罪处罚，违背了刑法的公平性要求。如吸毒、卖淫嫖娼、赌博、欣赏淫秽物品，这些行为本身是自愿行为，也不直接损害他人的利益，属于刑法上所说的无受害人行为，人们这所之确定其为违法，基于两个原因：一是这些行为的相关行为有害，而这些行为是直接危害他人利益的。如吸毒和赌博。有吸毒就必有买毒，就使贩毒者有了市场，有了贩毒就必有引诱、欺骗、强迫他人吸毒的行为；赌博则可能诱发挪用公款及其他各种犯罪。二是考虑人们的心理承受能力，如卖淫嫖娼和观赏淫秽物品，对社会没有什么直接的害处，但可能让社会的传统道德观念无法接受。所以今天喜欢欣赏淫秽物品的人不愿意让人知道，是因为怕道德的指责，而对他自己和社会不一定有害。
所谓刑法公平，就是要求刑法规范和司法适用对罪与非罪、重罪与轻罪的界限划分，以及罪刑关系、刑刑关系的确立与适用应当做到公平、合理、协调，其关键就在于坚持罪刑均衡原则。在资产阶级启蒙思想家们的大力倡导下，罪刑均衡原则在西方国家的刑事立法中逐步得以确立。例如，1789年的法国《人权宣言》第 8条在确定了罪刑法定原则之后，又在 1793年法国宪法所附的《人权宣言》第 15条中规定：“刑罚应与犯法行为相适应，并应有益于社会。” 该法典关于罪刑均衡原则的规定后来为许多欧陆国家所仿效，从而成为一项世界性的刑法原则。同样，我国1997年刑法修订时，在刑法总则第4条中规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”坚持罪刑均衡原则，就要求有罪必罚，无罪不罚；轻罪轻罚，重罪重罚。无论是轻罪重罚，还是重罪轻罚，都是为罪刑均衡原则所坚决禁止的。
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