死刑二审开庭应对　[www.dffy.com]

　　1月1日起，死刑案件二审开庭通知书将接二连三地送达省检察院公诉处。检察官们准备好了吗？

　　12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求各高级人民法院在继续坚持对检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自明年1月1日起对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件一律开庭审理，明年下半年对所有死刑二审案实行开庭审理。

　　在“世界人权日”前三天发布这一消息，秉承了“尊重和保障人权”的宪法理念。最高人民法院的改革，自然与死刑复核权的收回有关。复核权收回是大势所趋且已成定局，无论复核程序能否成为“法律审”，是否举行听证，前提是二审必须开庭。否则，复核就得去弥补二审书面审理对“事实审”的缺漏，破坏了死刑诉讼程序的完整性和严密性。换句话说，复核权回收包含两层价值判断，一是复核权与终审权不能由同一主体行使，二是复核与二审在程序上应当突出位阶关系和区别。

　　所以，在死刑复核权全面收回前分二步实现二审开庭，的确属于“铺垫”。相关的“铺垫”还应当矫正一个理论与实践之间的偏差：刑事诉讼法规定，“高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件”，言下之意，可能有为数不少的死刑案件应当由高级人民法院一审。那么，二审就得上最高人民法院，意味着最高人民检察院必须派员出庭，而终审和复核都集中在最高人民法院。事实上，由高级人民法院一审的死刑案件屈指可数，完全可以通过省级检察院指定下级检察院管辖来规避对“两高”的压力。当然，“两高”之间有必要对此达成共识，即死刑案件一律由中级人民法院同级的检察机关提起公诉，将死刑二审控制在高级人民法院。

　　二审开庭的主角

　　最高人民法院关于死刑第二审案件开庭审理的通知下发后，最紧张的当属省级检察院的公诉处。这项看似法院系统“规范司法行为，促进司法公正”的整改措施，其实唱主角却是省院公诉处。

　　从工作量上比较，高级人民法院书面审理一起死刑第二审案件，需要组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，才可以不开庭审理。开庭审理则需要合议庭法官带领书记员到犯罪发生地或者一审法院所在地开庭，至于押解、执庭任务，可以委托开庭所在地法院的法警代劳。司法实践中，绝大多数死刑案件的上诉审并未开庭。显然，增加的主要是“审判力量调配、工作安排、交通工具保障等问题”。而省级检察院派员出席死刑案件第二审，原本仅限于抗诉案件和开庭审理的上诉案件，一旦所有的死刑案件二审都开庭，以公诉处现有的检察官力量去应对这项“新业务”势必捉襟见肘。

　　在接到法院通知后，省级检察院至少得派两名检察官到法院查阅卷宗，向下级检察院调取案卷材料，提讯原审被告人，复核主要证据，再加上出庭参与法庭调查和法庭辩论，工作量可想而知。此外，在书面审理中由法官负责调查核实检举立功的工作，也将转由检察官承担。

　　业务量增加，补充人手是当务之急。首先只能着手先从下级检察院借调一批公诉骨干和选调生，缓解业务重点转移后出现的工作矛盾。然后，再增加编制，从下级检察院选拔优秀公诉人状大公诉队伍。有条件的话，还可以专门设立若干个主诉检察官小组负责死刑二审出庭公诉。

　　公诉力量整合

　　与法院追求法院独立和法官独立不同，检察机关强调“检察一体化”。具体到“公诉一体化”，很重要的一项内容就是由省级检察院加强对全省公诉力量进行整合、指挥和调配，而抽调各级优秀公诉人集中办理大要案已经成为一种公诉模式。据此，有的检察官提出能否授权死刑案件的一审公诉人出席二审法庭，以节约公诉资源。然而，尽管刑事诉讼法和“两高”相关的司法解释中并未明确公诉人二审应当回避，但出席二审的检察人员与法院“同级”的“身份”要求事实上排除了这种可能。那么，如果作为二审出庭检察人员的助手可不可以？熟悉案情和一审过程对二审出庭显然有所帮助。可是，省院公诉处身兼指控犯罪、审判监督和对下级检察院公诉案件实行业务领导三重职责。二审出庭检察人员查阅卷宗或者调取案卷材料的主观心态应当是合理怀疑，即以审查者而非支持者的姿态出现。而出庭“听取上诉人的上诉意见，对原审法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见”，等于在一定程度上否定了原公诉机关的起诉书或者对一审判决、裁定的审查意见，属于上下级之间的监督。可见，省院公诉处的重担还得自己扛。

　　之所以强调省院公诉处的“一岗三责”，可以在“维护两院共同的司法权威”这一命题下理解。

　　无论是抗诉或上诉，都可以视为向二审法院“控诉”一审法院。上诉还包括了被告人对公诉机关的“控诉”。省院公诉处对这些“控诉”的审查，涵盖了对一审法院的审判质量监督，对公诉机关的公诉质量监督，以及对二审法院的审判活动监督。这三种监督职能的强化，有利于提高一审法院和公诉机关的司法水平和办案质量，维护司法公正和司法文明。

　　接下来的问题是，二审既要全面审查，又要突出重点，区别于一审，如何简化程序，保障效率？

　　最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》（法发[1999]3号）中，将“因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法径行判决、裁定的”作为上诉案件应当开庭的例外。还许可“需发回重审的”抗诉案件也不开庭审理。笔者认为，死刑案件二审“一律开庭审理”有点矫枉过正。至少，对于明显应当发回重审的案件，可以在省院公诉处审查后以检察建议的形式建议高级人民法院裁定撤销原判，发回重审，不必再开庭审理。这样既可以通过检察机关的审查监督防止高级法院滥用发回重审裁量权，也降低了二审成本。

　　从书面审到开庭，突出了当庭质证和听取检察人员出庭意见的重要性。作为庭审活动的主导者，审判长应当首先让控辩双方明确无争议的事实和证据，要求接下来仅对争议内容展开法庭调查和辩论。

　　证人和鉴定人出庭作证是开庭审理追求的效果和公正裁判内在的要求，但落实起来困难重重。应对二审中的翻供和翻证现象的最有力武器，是侦查和公诉阶段讯问和询问过程的同步录音、录像。

　　今年5月，全国检察机关第三次公诉工作会议提出，对检察机关立案侦查的职务犯罪案件和重大疑难复杂的刑事、经济犯罪案件，公诉环节讯问犯罪嫌疑人，明年要逐步实行全程录音、录像。北京海淀等一些地区的公安机关，也已经在着手将侦讯活动作为视听资料的证据形式采集固定。可以预见，在相关硬件和配套制度到位之后，死刑案件的主要证据中视听资料将占据重要地位。这对于扼制翻供翻证，减少恶意上诉，都有积极的意义。

　　至于证人作证制度的完善，不妨在取证时要求必须承诺出庭作证，否则同意侦查机关或检察机关对询问过程录音、录像，并作为证据在庭审时展示。鉴定人中的公职人员，通知出庭基本有保证，其他专业人士，也可通过行业规范和调整鉴定费用的支付方式保障出庭义务。同时，以公检法联合制定的强制性规范落实警察的作证义务。

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