你的位置:首页 >> 法学阶梯 >> 刑事 >> 正文                双击自动滚屏
论《新刑法》中正当防卫的界限

http://www.dffy.com 2006-2-11 19:02:17 作者:林挺川 来源:东方法眼

    绿  


  我们认为,在正当防卫中,防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定,正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑,所谓必要限度,防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益①为标准。这应当是一个原则。但是,也有例外,即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害,尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的,也不能就具有了社会相当性,或者说是为社会大众所容许、理解。当然,这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准,仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践,还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度,不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是,在判断防卫行为是否超过必要限度时,应根据客观事实进行,不应涉及防卫人的认识能力,即在防卫人处于紧张、惊恐状态下,虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度,但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为,因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。
  根据刑法的规定,并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话,那么该词的使用就是不必要的;立法者之所以使用该词,是因为考虑到在正当防卫案件中,在防卫人遭受不法侵害时,往往处于被动的境地,对防卫的限度要求过严,容易给防卫人造成不当的束缚,不能使其有效地实行正当防卫,而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此,我们认为,该词的使用意在放宽对防卫限度的要求,即所谓“明显”,不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度,而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过,最终需要法官综合具体案件的全部情况,立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是,不宜将“明显”解释为“非常显著”,因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”,一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡,还包括财产的重大损失。总之,只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,才成立防卫过当;没有明显超过必要限度,就不可能造成过当所要求的重大损害,而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度,但没有造成重大损害的,同样不能成立防卫过当。
  防卫过当罪过形式的认定。
  我们认为,之所以要追究防卫过当的刑事责任,是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么,解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看,防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的,有的比较慌张、惊恐,有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下,行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识,也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现,因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果,也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。
  在防卫人在处于从容、镇定的情况下,对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识,有时甚至认识得比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下,行为人可能存在疏忽大意的过失(当然也不排除有时属于意外事件);在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为,在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当,但由于某种条件的存在而轻信不会过当,就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当,但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾,就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪,而故意使防卫行为造成过当的结果,这时当然其主观上属于直接故意。
  总之,我们认为,在防卫过当的情况下,防卫人对过当结果的心理态度包括两类:一是非罪过的的心理态度,强调这种情况,有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度,具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。
  其一,即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害,甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利,不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二,防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存在。其三,如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式,势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑,那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利,而且对其处罚也是过于苛刻的。其四,在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识,如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话,客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性,从而与设立正当防卫制度的精神相悖。 
  在研究正当防卫的界限时,我们必须要考虑以下犯罪能否可以实施正当防卫:1、过失犯罪;2、不作为犯罪;3、无责任能力人的侵害行为。
    一、对过失犯罪能否实行正当防卫?
  我认为,对过失犯罪不能实行正当防卫。理由是,过失犯罪都是结果犯,它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时,不法侵害也随之结束,不法侵害既已结束,当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。当然,对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害,可以进行正当防卫。
  二、对不作为犯罪能否实行正当防卫?
  对不作为犯罪能否实行正当防卫,先举个例子,扳道工在列车到来之前故意不扳道岔,意图使列车发生倾覆的严重事故,其他人发现后,可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中,不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性,防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人,从而可能逼使其履行作为义务,避免危害结果的发生。
  我认为,对于不作为犯罪,在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下,可以实行正当防卫。但是,应当考虑两个问题:一是避免防卫权的滥用;二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论,要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认同。
  三、对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫?  
  目前,我国刑法理论界的通说认为,无责任能力的人侵害行为,广义上讲也属于不法侵害,原则上是可以对之进行正当防卫的;但是从刑法精神和社会道义出发,对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制,即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下,才能实行正当防卫,如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的,则不得进行正当防卫。

此文章共有3页  [上一页] [1] [2] [3] [下一页]

  查看林挺川的其他文章 本文关键词:正当防卫

收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭


编辑:李富金

相关文章

 

· 我们开启了一扇恐怖之门 (2008-7-21 14:40:13)
· 驾车撞劫匪:有待法律评断 (2008-7-18 16:40:55)
· 析防卫过当 (2008-5-20 17:18:50)
· 论正当防卫的起因及必要限度条件 (2008-5-5 11:59:24)
· 欲与女子开房间遭拒绝 心怀不满殴打他人被刺死 (2006-10-1 10:38:09)
· 司法考试试题分析:假想的正当防卫怎样处罚 (2006-6-11 19:42:01)
· 论特殊防卫的构成要件 (2006-5-25 19:45:58)
· 2005,不要忘记一个叫吴金艳的女孩 (2006-1-3 15:28:46)


上一篇:从一则案例看我国缓刑撤销制度的立法遗漏 (2006-2-10 20:41:12)
下一篇:构建和完善社区矫正机构设置体系研究 (2006-2-12 16:25:30)

Google
最新文章

博客日志

博客相册
法眼论坛

 

东方法眼保留全部权利,未经协议授权不得转载。