论特殊防卫的构成要件　[www.dffy.com]

　　第二、对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。一般认为“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指以暴力手段实施的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，也有人认为这既是指具体的罪名，也可以指四种形式的犯罪手段，既包括故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯罪以及以这四种手段所实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者同意第一种意见，即从文理上讲，将四种罪名仅表示为具体罪名更为妥当，也更容易使人理解。理由是在杀人、抢劫、强奸、绑架中，只有杀人和绑架可以认为是一种犯罪手段，而抢劫、强奸都是一种危害行为，将“杀人、抢劫、强奸、绑架”理解为具体罪名和犯罪手段，易造成认识上的混乱，不如直接以是否严重危及人身安全的暴力犯罪作为判断能否对这四种犯罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准⑦。那么杀人、抢劫、强奸、绑架这四种犯罪是否都必须以暴力手段实施呢？暴力程度有无限制呢？有人认为，对于杀人、绑架两种犯罪来说，当然具有严重危及人身安全的性质和程度，应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特殊防卫，这是无需质疑的。而对强奸罪和抢劫罪则有可能不是以暴力犯罪的手段实施的，则不能一概适用特殊防卫，有些人则认为特殊防卫不存任何过当的可能，也即一概无限度。笔者认为对后二种犯罪应分析具体案件情况而定，对于强奸犯在任何情况下，不论是以何手段实施的，都严重侵犯了受害人的性自由权利和身心健康，仍属于严重危及人身安全的暴力犯罪，应当允许在任何情况下都有权实施特殊防卫。但是对抢劫犯罪以非暴力手段实施的或者仅以暴力相威胁或者其他强制手段实施的、以及携带凶器抢夺而构成抢劫犯罪，不应允许实施特殊防卫。如行为人出于抢劫的目的采用麻醉方法取得他人财物的属于抢劫罪，但是这种犯罪并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之就不应当进行特殊防卫，剥夺侵害人的生命、健康，因而对上述四种犯罪原则上暴力必须达到严重危及人身安全的程度，即可能或可以造成被害人重伤或死亡的程度。

　　第三、关于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认识。对于其他严重危及人身安全的暴力犯罪必须达到严重的程度是没有人持异议的，但是对于“人身安全”的范围如何界定，却有着不同的意见，有人认为，人身安全包括生命、健康、自由、性、名誉等的安全，有人认为人身安全包括人的生命健康、行动自由或性自由的安全，住宅、隐私、人格、名誉等安全不包括在内，也有人认为人身安全指人的生命健康安全，笔者认为对于人身安全，从广义上讲包括生命、健康、性自由、行动自由、住宅、人格、名誉等安全，但从刑法立法的本意而言，这里的人身安全应当是作为自然人的身体本身的安全，而不是自然人作为社会成员角色而派生出来的住宅、人格、名誉等安全，因而此处的危及人身安全应当是受害人的生命权、健康权、行动自由权或性自由权等，此处的暴力也应当是指有形的物理力的打击或者强制的手段，不应当包括暴力胁迫。一方面如果包含暴力胁迫的话就会破坏侵害和防卫的平衡状况，造成滥用特殊防卫，另一方面，将暴力胁迫排除在外，对受害人并无不利后果，因为受害人还可以进行正当防卫。当然，也有人对此持反对意见，认为这里的暴力也包括暴力胁迫在内。这里的犯罪和前所述一致，显然是刑法意义上的使用，既违反刑法规定应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。那么，此处的“严重”究竟指什么样的的程度呢？法律对此没有具体、统一的认定标准，有些学者提出可以从具体罪名、具体案件中是否具有致人重伤、残疾或者死亡的威胁及法定刑等方面来确定不法侵害是否达到严重的程度。本人也认同此观点，但认为还应当考察该行为是否已对受害人的人身本体权利有现实的或迫切的危害，防卫人是否对之不进行特殊防卫就不足以制止不法侵害，维护受害人的人身安全。总之“严重”、“危及人身安全”、“暴力”、“犯罪”这四个词之间有着层层递进、相互制约的关系，此四者的联系构成了特殊防卫实施的条件之一。

　　四、特殊防卫打击对象必须针对不法侵害者本人。特殊防卫是为及时、有效制止一些刑法上的特定暴力犯罪以保护受害人人身安全而设置的一项特殊权利，只有反击、抵制不法侵害者本人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才能达到特殊防卫有效行使的目的，因而特殊防卫的行使必须针对不法暴力侵害者本人进行，才能消除侵害危险或后果。特殊防卫的对象只能是自然人，不能是单位，单位可以成为某些暴力犯罪的主体，但其不能成为特殊防卫的对象，因为单位不具有自然人那样的生命健康权，对之实施防卫也不可能造成伤亡的后果，而刑法第20条3款特指造成不法侵害人伤亡的，单位显然不符合此条件，但是对以单位名义实施的暴力犯罪中具体实施暴力犯罪的自然人，可以对其实施特殊防卫，但此时特殊防卫针对的对象仍然是自然人。由于刑法意义上对自然人的犯罪主体有刑事责任能力、刑事责任年龄的要求，由此对特殊防卫针对对象也提出了问题。有人认为，特殊防卫针对的不法侵害者本人是指达到法定责任年龄、具有辨认和控制自己行为能力的人。笔者认为，如果对来自无刑事责任能力人的侵害行为不允许实施特殊防卫，就不利于保护受害人的利益，无法达到立法追求的本意。特殊防卫条款中的犯罪只具有程序上或理论上的意义，不具备实体意义。防卫人在特定的案件情况下无法或不易判断侵害人是否具有刑事责任能力，且有的侵害人的刑事责任能力非经司法程序无法判断，如此时苛求防卫人必须针对有刑事责任能力的人实施，势必使受害人的合法权益得不到有效保护。但是如果防卫人明知侵害人没有刑事责任能力，则应当采取其他方法避免受到侵害，只有在其他手段穷尽的情况下，才可以对没有刑事责任能力的人进行特殊防卫。

　　总之，特殊防卫的构成是一系列主客观因素的有机统一，正确分析和判断特殊防卫的构成要件，有利于在实践中判断特殊防卫的成立与否，有利于鼓励公民见义勇为，维护公民自身和他人的合法权益，同严重危及公民人身安全的暴力犯罪行为作斗争。

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