论特殊防卫的构成要件　[www.dffy.com]

　　刑法20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。对此，我国刑法学界有人称之为特殊防卫，也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫或特殊防卫权、无限防卫权等，刑法学界一般认为特殊防卫作为公民的一项权利，特殊防卫不是不受任何条件的限制，它是由保护合法权益而产生的一种权利，因此必须符合刑法规定的条件下才能排除其社会危害性。对于特殊防卫的构成要件，理论上存在不同的意见，第一种观点认为，特殊防卫的成立应当具备三个条件：防卫的主体是任何公民。针对的对象是严重危及人身安全的暴力犯罪。防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，是制止不法侵害的防卫行为。第二种观点认为特殊防卫成立条件为：防卫的范围是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪。防卫时间是正在进行着不法暴力侵害。对象是暴力侵害者本人。第三种观点认为包含四个条件：起因条件是特定的暴力犯罪的存在。防卫时间是暴力犯罪正在进行时。防卫对象是暴力侵害者本人。主观上具有防卫合法权益的意图。此外，还有其他不同的观点，一般而言，第三种观点对特殊防卫成立条件认识较全面、具体，较好地反映了特殊防卫的立法精神。笔者认为，特殊防卫是新刑法在正当防卫制度基础上新增加私立救济权利，仍属于正当防卫的范畴，只是因为法律对正当防卫超过必要限度的规定比较笼统，在实际执行中随意性较大，为保护被害人的利益，鼓励见义勇为②而增设的条款，它具备正当防卫的基本特征，同时也有其自身的相对独立性，因而特殊防卫的构成要件首先应当符合正当防卫的构成要件，进而由于其特别性，又具有自身所持有的，而一般正当防卫所不具备的特殊的构成要件。故笔者认为特殊防卫构成要件应当具备以下条件：

　　一、防卫意图必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。这是特殊防卫的主观条件，也是特殊防卫所必须具有的目的正当性，它是防卫人在进行特殊防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一种以保护本人或他人人身安全为目的主观心理态度。就一般正当防卫和特殊防卫相比较而言，一般正当防卫的主观条件是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，而特殊防卫的主观目的仅限于保护本人和他人的人身安全，就其目的外延来说，一般正当防卫的目的要宽广，而特殊防卫的目的则较狭窄，即仅限于人身安全，因而特殊防卫的主观条件，不当与否的标志是判断防卫人是否具有使他人或本人的人身安全免受特定暴力犯罪侵害的目的，如防卫人的防卫目的是保护人身安全以外的利益的话，则防卫人只能行使一般正当防卫，而不能适用特殊防卫，特殊防卫的人身安全是指生命权、健康权、性自由权，而不包括其他的人格权益。如某甲诽谤或谩骂某乙，某乙出于防卫目的，将某甲打成重伤，就不能构成特殊防卫的正当目的，就此目的而言，防卫人对暴力犯罪的侵害的任何反击形态，如为人身安全的目的出发，不需苛求防卫人对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断，并作出何种理性的必要限度的防卫，因而防卫人在为特殊防卫行为时可以保持稳定的心理状态和意志能力，而不必为是否超出必要限度造成重大损害而权衡，往往具有较好的防卫效果，但此目的导致的另一个方面则可能存在潜伏的背逆人权保障的危险，传导给人们一种：“该出手时就出手”、“不要太心软”等信息，忽略了对不法侵害人应有的合法权益的保护。

　　二、特殊防卫的时间条件必须是暴力犯罪正在进行。和正当防卫一样，特殊防卫只能在暴力犯罪正在进行时实行，即特定的暴力犯罪行为已经开始实施，但尚未结束的行为状态。由于各种犯罪行为表现形式和持续状态的各不相同，因而在理论上和实践中对“正在进行”的判断，没有一个固定不变的标准。一般而言，暴力犯罪的开始是指侵害人已经着手实施刑法分则规定的具体暴力犯罪构成要件的犯罪行为。法学界通行的解释是既不是事发的，也不是事后的，既不是已经中止或终止的，也不是已被制服失去继续侵害能力而被迫停止的。否则就构成故意杀人罪或故意伤害罪。如某甲屡次强奸某乙，一次某甲醉酒后又欲强奸某乙，被某乙及其母亲丙用绳子捆绑起来，然后某乙用绳子将某甲勒死。本案中，某乙勒死某甲的行为就不属于特殊防卫范畴，因为暴力犯罪已经被制服，暴力犯罪行为已经成为过去时，此时应该由国家对某甲行使刑罚权，而不是由某乙再行使特殊防卫勒死某甲，某乙的这一行为已构成故意杀人罪④。在实践中，对于不法侵害是现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免危害结果时，也应认定暴力侵害已经开始。如杀人者已掏出枪时。如果不法侵害人尚未开始不法侵害，只是为犯罪准备工具、创造条件等，但还未对受害人实施暴力犯罪时，防卫人就无法判断不法侵害人是否要实施不法侵害，这时只能采取防卫措施，防止暴力犯罪的发生，但不能实行特殊防卫。如为了杀人而去商店买刀，为了抢劫而去察看地点。如果这时允许实行特殊防卫就不符合特殊防卫的本质要求，使一些没有实施不法侵害或中止不法侵害行为之人受到不应有的损害。同样前述的案例中的事后防卫也不是特殊防卫，只能是一种报复行为，对于保护合法权益也无作用。在一般正当防卫中，不法侵害人还未离开或刚离开现场。侵害行为所造成的损失还来及换回的情况下，对之仍可实行正当防卫，但是不能实施特殊防卫。这是因为人身安全的损害具有不可逆性，事后防卫已不可能使人身安全利益恢复原状了。

　　三、特殊防卫的起因条件必须是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。特殊防卫针对的首先是犯罪，当然这里的犯罪是指对社会危害严重的不法侵害行为，是一种应然的犯罪，而不是指根据刑事诉讼程序由人民法院最终认定的犯罪，因而这里的犯罪应理解为具有犯罪本质特征-严重社会危害性的侵害行为。其次这种犯罪必须是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪，这既表示暴力犯罪的行为必须是刑法第20条3款规定的特定的严重危及人身安全的暴力犯罪，除些之外的暴力犯罪行为不能对之实行特殊防卫，也表示这种特定的暴力必须是严重已经严重危及人身安全和足以严重危及人身安全的暴力犯罪，只有这种暴力犯罪行为达到严重危害程度，才能实行特殊防卫。但是刑法规定特殊防卫后，对于特殊防卫的起因条件的理解和认识都产生了认识上分歧。

　　第一、关于“行凶”的含义，法律没有明文规定，该词不是一个规范的法律术语，含义模糊，其外延和内涵均不明确，在刑法第20条3款中，立法者将行凶和杀人并列，很显然杀人等并不包括行凶在列，那么行凶究竟应当如何理解呢？笔者认为，行凶应当理解为严重危及人身安全、以暴力手段实施的、构成犯罪的行凶，因而对未严重危及人身安全的或以非暴力手段实施的或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的，均不能适用特殊防卫。有的学者将行凶仅理解为故意伤害，笔者认为这种理解缩小了行凶的外延。那么行凶是否必须是使用凶器或持械进行的行凶呢？有人对此持肯定态度。笔者认为这种理解有失偏颇，不尽合理。根据刑法第20条3款的规定，只要行凶行为已属于严重危及人身安全的暴力犯罪，即可以实施特殊防卫，某些并未使用凶器或械具的行凶行为，如不法侵害人数众多或不法侵害人自身生理条件和受害人生理条件的差异使受害人防卫能力悬殊的情况，则可以进行特殊防卫，否则不利于保护被侵害人的利益。如某甲是拳击运动员，某乙是正生病的体格较小的女学生，在某甲对某乙实施故意伤害的过程中，某甲的身体条件使之完全不必借助于任何工具就能达到致害后果，如果不允许某乙实施特殊防卫，显然使某乙的人身安全得不到有效保护。“行凶”一词出现在刑法条文中，无论从立法用语的严谨性考察，还是从条文的内在逻辑结构看，或者从谨慎适用特殊防卫之规定、防止其滥用、误用的角度看，“行凶”一词是一个立法缺憾，受到理论界的一致批评，反映出我国应提高刑法立法水平，在日后修法时应加以完善。

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