三 司法实践中存在的几个问题
（一）对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
所谓“职权”，指行为人职务范围内的权力。“地位 ，是指行为人所在的领导岗位，在领导身边工作或者担负的特殊工作对其他国家工作人员所形成的影响力。①[3]行为人”利用本人职权或地位形成的便利条件“，这是成立斡旋受贿罪的前提基础。研究和解决这一问题对于正确理解和适用斡旋受贿罪具有十分重要的意义。我国现行刑法中关于斡旋受贿罪的规定主要是参照日本和韩国等国的相关规定，没有参照具体的司法实践，所以立法上存在着疏漏与不足，以致对”利用本人职权或地位形成的便利条件“亦即斡旋受贿中的受贿人和被斡旋人的认识还存在很大分歧。
在司法实践中，如何理解和认定行为人是否利用了”本人职权或地位形成的便利条件“，往往是区分罪与非罪的关键。根据《广雅·释话四》中的解释，”斡，转也。“斡旋意即”调解周旋“。由此可见斡旋受贿涵义，即为调解周旋于请托人 与受托的其他国家工作人员之间，而不是行为人利用自己的职权为请托人谋取不 正当利益。作为斡旋受贿的行为人周旋于请托人和其他对请托人谋利有直接关系 的国家工作人员之间。斡旋人与其他国家工作人员即受托人之间是平等的。因此，行为人受请托从中斡旋，通过其他国家工作人员的职务上的行为特征并不明显，但是，使行为人利用职务上的制约关系积极为请托人谋取不正当利益的特征更突出，即符合《刑法》第385 条规定的受贿罪的特征。[4]
在刑法修订前，行为人与第三人存在职务上的制约关系的案件，无论该制约 关系是纵向的，还是横向的，一直是按刑法第385条普通受贿罪的规定来处理的， 司法实务中也不存在过大的争议。1997年刑法修订后，对斡旋受贿行为作出了 特别规定。那么，刑法第385条的”利用职务上的便利“与刑法第388条规定的”国家工作人员用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员 职务上的行为“之间有何不同呢?
刑法第385条规定的是”利用职务上的便利“，根据最高人民检察院1999年9月16日公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》：“利用 职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”这一规定说明，一般受贿也可以通过其他国家工作人员的职务行为来实现。笔者认为，刑法第385条规定的“利用职务上的便利”，实质上是说请托的事项完全在国家工作人员职务(含职权)范围之内，可以通过该国家工作人员的自身职务行为或者通过直接命令其他国家工作人员实行职务行为来完成。在这种情况下，前者与后者之间具有直接的制约关系，具体表现为，其他国家工作人员在其命令或者旨意下，不能不为，不敢不为，否则便会对他日后的晋级、评价、工作等各方面带来某些不利后果。而刑法第388条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位所形成的便利条件”，从立法本意看是针对现实社会中存在的行为人本身职权上无权为请托人直接谋取不正当利益，通过其他国家工作人员的职务行为方可实现，而按修订前的刑法必须有利用职务便利的要件的规定，否则不构成犯罪，不利于打击的现实情况作出的。其请托事项不在该国家工作人员职权范围之内，他无法通过自己的职务行为来实现，也无法直接命令其他国家工作人员施行职务行为去实现。因此在有些案件中，，虽然存在着另一国家工作人员，但实际上该国家工作人员(这种场合主要是作为下级的国家工作人员)不过是被当作一种实际操作工具。在这种情况下，起实质作用的仍然是收受贿赂的国家工作人员，对这种案件仍应按照一般受贿处理。
同时我们还应该注意到，“利用本人职权或者地位形成的便利条件，，不仅包括利用本人现在的职权或者地位形成的便利条件，还包括利用本人过去的职权或者地位形成的便利备件。利用本人过去的职权或者地位形成的便利条件，是指国
家工作人员利用原职务或地位造成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者非法收受请托人财物的行为。其利用原职务或地位造成的便利条件，主体是国家工作人员或曾经是国家工作人员，这主要针对离退休干部而言的。对于离退休国家工作人员利用原职务的影响为请托人谋利而受贿的问题，1989年”两高“《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》规定”已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。“笔者认为，离退休国家工作人员不能成为斡旋受贿罪的主体，其不符合现行刑法388条国家工作人员的主体要求。”两高 是为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，才对原立法规定作了扩张解释，规定离退休国家工作人员可以成为受贿罪的主体，这二规定超越了司法解释的权限。[5]对于离退休国家工作人员的受贿问题应该根据具体情况分别处理，在严格把握政策和法律的基础上，做到具体问题具体分析。如果已离退休的国家工作人员，利用原任职务或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员的职务行为，而收受财物的，应按共同犯罪理论，以受贿罪的共犯论处。如果仅以亲属关系，自己的能力为他人办事谋利，从中怛取财物的，则主要通过行政手段来调整，同时将谋取的不当利益收归国有。
（二）不确定利益是否属于不正当利益
利益按其合法程度可以分为三种：一是应得利益，即按照法律、法规、政策等的规定应当得到的利益。二是非法利益，即违反法律、法规、政策等规定的利益。三是介于上述两者之间的所谓“不确定利益”。所谓不确定利益，又称可得利益，是指根据有关法律、法规、政策，任何具备一定条件的人都可能取得的利益，但究竟能否取得，则是不确定的。这种利益，由其不确定的特点所决定，或者说国家工作人员在人员的选择上拥有一定的裁量权，因而其取得具有竞争性。[6]
目前，刑法学界和司法界对违反法律、法规、政策等的非法利益属于不正当利益己达成共识，但对不确定利益是否属于不正当利益争议较大。为了统一认识，l 999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》以及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定(试行)》附则中规定： “本规定中有关贿赂罪案中的 谋取不正当利益，是指谋取违反法律，法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据这一规定，谋取不正当利益包括两种情况，一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即利益本身违法；一是要求有关国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即指通过行贿手段所要最终获取的利益本身可能不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但其要求国家工作人员或者单位为其获得利益所采取的手段违反了法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。然而这一解释并不完美，它又导致了新问题的出现。表现在：(1)以受贿人所采取的手段的合法性来衡量行贿人利益的正当性，这一标准是否合理，令人怀疑，甚至有可能导致对行贿者的客观归罪。(2)国家工作人员为他人谋取不确定利益时一般拥有一定的自由裁量权，因而大多数情况下根本不需要采取非法手段，此神情况下如何定性，法无明文规定。
此文章共有3页 [上一页] [1] [2] [3] [下一页]
查看颜小冬的其他文章 本文关键词：受贿罪
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭