摘要：通过对正义概念和刑法应有属性的分析，以刑法的国家性、市民性和社会性为出发点论述刑法的正义应包括国家正义、市民正义、社会正义。其中国家正义和市民正义是一对矛盾关系并且两者都带有功利性，必须控制在必要限度内，所以只有社会正义才是一种客观的正义。因此，正义的刑法必须是“最大限度地符合社会发展规律”的“必要”的刑法。

　　关键词：刑法 国家 市民 社会 正义

　　一、正义的概述

　　古希腊“正义”一词来源于象征正义的女神狄凯（DIKE）。在希腊神话中，狄凯被塑造为手持标尺的形象，而手中的标尺则是用来衡量事物和事件是否合适、正当和公平，或用以确定土地的分界。在汉语里，正义即公正的道理，与公平、公道、正直、公正等相联。在西方语言中，“正义”一词源于拉丁语justitia，由拉丁语中“jus”演化而来的，具有公正、正直、公平、法、权利等多种意义。

　　从古代开始，思想家们便一直寻求正确的“正义”理念。古代思想家一般都主张一种“道德的正义”论。在古希腊，正义论处于政治、道德、哲学的中心地位。柏拉图认为，正义是社会和国家生活中的原则，它与智慧、勇敢和节制一起构成了理想国家的四种美德。亚里士多德则认为政治学上的“善”就是正义。正义以公共利益为依归；正义寓于“某种平等”之中。正义包括两个因素——事物和应该接受事物的人。大家认为相等的人就该配给到相等的事物。而查士丁尼皇帝在《法学总论——法学阶梯》中把正义界定为“正义是给于每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”[i]

　　到近现代，许多法学家都提出了自己的观点和看法。如英国霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释，认为行为是否正义，这决定于主权者。合法的掌权者把一些事情作为正义的，从而指挥人们去做；而把一些事情作为不正义的，从而禁止它。边沁的功利正义观主张，正义的标准应该建立在“功利”的基础上，即根据对人的幸福或痛苦而进行认定。最大多数的人最大幸福是判断是非的标准。又如美国法学家庞德认为正义意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段，而罗尔斯指出“正义的主要问题是社会基本结构，或者准确地说是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”[ii]

　　对于正义理念的界定，可谓仁者见仁，智者见智，正如凯尔森精辟地说：“自古以来，什么是正义，这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出思想家，从柏拉图到康德，绞尽脑汁，可是现在和过去一样，问题依然未解决。”[iii]

　　即使如此，笔者赞同这一界定：“正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的，人们关于某种特定事物如思想、行为、规范乃至事业等的理想状况及模式的主观价值尺度和价值判断。”[iv]这一界定除了突出正义是人们对理想状态及模式的追求和一种主观价值评价尺度和价值判断，更重要的是突出了正义与社会现存经济关系的相互联系。

　　二、刑法的应有属性

　　我们在分析刑法正义观问题时，首要解决的问题是刑法具有什么样的属性。只有解决了这个问题，我们才能进一步讨论什么样的刑法才是正义的。

　　从刑法内外表现层面上看，笔者认为刑法具有法律性、政治性、市民性和社会性四种属性。

　　刑法的法律性。这可以从刑法与其他法律的外部联系和内在区别两方面进行考察。前者以刑法在整个法律体系中的地位和归属为主要内容，后者强调的则是刑法在调整对象、调整手段方式等方面区别于其他部门法的特征。

　　刑法的政治性（或称为国家性）。目前我国刑法学界通说认为刑法应在本质上定性为“掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，以国家名义颁布的”法律规范。这一定性把刑法与“国家”和“阶级”相联系起来。我国刑法是建立在生产资料公有制基础上的上层建筑的组成部分。刑法之根本任务是保护社会主义的经济基础。从这一意义上，我国刑法公开承认刑法的“国家”与“阶级”属性，但这并非强调刑法的阶级性，并非意味恢复刑法的等级性和身份性，更非以为绝对排斥刑法制度和立法技术上的继承性。在社会主义初级阶段的今天，固有的社会矛盾并未得到全面充分的解决，而发展社会主义的市场经济又必然会在多种经济成分共存的条件下产生大量新的社会矛盾和冲突。因此，刑法制度下的历史陈迹也不可能在短时间内殆尽。刑法的政治性（国家性）反映着刑法具有国家之因素。

　　刑法的市民性。在当代法治社会经济条件下，完全超刑法管辖的特权阶层不复存在，社会的一般成员在社会生活和经济生活中演化为抽象的市民阶层。在当代中国市民阶层更具有广泛的意义，因而刑法的市民性更为明显。首先，刑法规范是通过人民代表大会的形式确立的，能够充分体现全社会成员的共同意志；其次，刑法制裁犯罪的目的是通过表决制为基础的平衡制约关系体现的，能充分体现保障裁判的合法性和民主性；再者，刑法通过刑罚改善犯罪人，而非歧视，排斥犯罪人；通过刑罚“报复”犯罪人，使受害者得到补偿与满足。最后，刑法通过垂直司法体制体现基本职能，能充分保障法律制度本身的严肃性和权威性，因而能排除适用刑罚过程的身份差别性。

　　刑法的社会性。刑法将侵犯人类自然感情的、危害社会基本利益的行为确定为犯罪并对破坏社会发展的一切行为进行否定性评价。主要表现在：第一，刑法维护人类正义，保护人类最基本的道德秩序，将一切侵犯社会正义和伦理道德感情的行为规定为犯罪予以制裁；第二，刑法维护社会基本制度制度秩序，将破坏现行政治制度，行政制度和经济制度的行为规定为犯罪予以制裁；第三，刑法维护社会正常发展，特别是生产力发展，这是最终极的社会性。刑法将一切严重破坏社会生产力发展，破坏社会历史发展的行为规定为犯罪予以制裁。

　　刑法的属性中，政治性体现刑法的国家因素，市民性体现了市民因素，社会性体现了客观社会因素。

　　三、刑法学派正义之回眸

　　正如近代哲学史上有经验主义与理性主义之争一样，近代刑法学史上也有刑事旧派与刑事新派之争。因此，我们在讨论刑法之正义观问题上有必要对这两个学派进行分析。

　　（一）刑事旧派的刑法正义观归纳

　　刑事旧派主要代表人物有贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、庞德、黑格尔。虽然他们对正义问题均有自己独到的见解，但这些见解比较零散。而总的来说，他们的正义观与旧派刑法理论是相结合的。由于刑事旧派所处的历史背景，崇尚抽象理性思维，遵循理性哲学，从理性角度来研究刑法，自由意志与道义责任是其理论核心。同时，提出罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道的三大原则，并强调个人自由，研究刑罚的谦抑，坚持法律的权威，注重道义的谴责，主张报应的、现象上的、负值意义的合理。下面列举一些代表人物的正义观：

　　贝卡利亚的正义观，可以归纳为：强调刑罚应当宽和，认为最低限度的刑罚权才是正义的。正义是人们的一种价值观念，属于应然范畴而非实体；公正与上帝命令不是一回事。贝卡利亚指出：“‘公正’我指的知识单个利益联系在一起的必要纽带，否则，单个利益就会涣散在古代的非社会状态之中”，他认为绝对的自由是人的希望，人的本性。“只要可能，我们当中的每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，都希望成为世界上一切组合的中心。”但是在非社会状态下由于资源的极度缺乏，使人们为自己利益的“需要，迫使人们割让自己的一部分自由，而且无疑每个人都希望叫给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅断，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑法超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，给臣民的自由就越多。”[v]在贝卡利亚看来，正义是一种与社会公众休戚相关的应有的价值标准。

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编辑：李富金