3、 在审判环节上，为维护司法公正，法院系统对检察院制定的起诉书中的有关证据进行再核实，为保证把案件办成“铁案”，只能持慎之又慎的态度，又将一些存在可能诱发翻案因素的犯罪事实排除在外，将一些证据不足的巨额经济收入划入不明来源财产。
在刑法学界，有学者认为，司法机关无法查清巨额财产的真正来源，这也是构成巨额财产来源不明罪的不可缺少的条件。行为具备了是上述行为要件（主要指国家工作人员财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为），检察机关应当立案侦察，如果差额部分系通过何种犯罪行为所得，才以巨额财产来源不明定罪，如果检察机关查实了差额部分财产的真实来源，其行为构成何犯罪就按何犯罪处罚[4]。
但笔者认为，将司法机关无法查清巨额财产的真实来源视为巨额财产来源不明罪行为人的犯罪客观要件之一是极不妥当的。事实上，比较正确的观点是看作巨额财产来源不明罪的存在问题的形成原因。下述则是合理地解释：司法机关既查不明是合法来源，又查不明是非法行为的情况下才确定为巨额财产来源不明的犯罪行为。因此如查明了合法来源，即使被告人不说明，也不能认定此罪；如果查明了具体的非法行为，则可确定相应性质的罪名，更不能认定此罪。由此可见，司法机关不能查清巨额财产的真实来源也是产生巨额财产来源不明罪的重要原因。
三、有关巨额财产来源不明罪中具体存在的几个问题的探讨。
（一） 法定刑偏低的问题。有关刑法规定巨额财产来源不明罪法定刑“为五年以下有期徒刑或者拘役，差额部分的财产予以追缴。”这一规定充分考虑到了这部分财产的性质毕竟是有不确定性，但同时也有可能导致宽纵犯罪，实施了贪污、贿赂、走私等严重犯罪的行为人，在其犯罪所得被察觉而犯罪行为不明的情况下，就拒不供述实情，从而使犯罪份子逃避了应得的严厉的制裁。如按刑法相关贪污罪的规定，个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可并处没收财产。情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。比较而言，本罪的法定刑较轻。从审判实践来看，近两年被认定为犯有本罪的行为人，通常是伴随以贪污、贿赂、渎职或者其他严重犯罪的国家工作人员，本人“不能说明”而检察机关又无法查明其确定来源的明显超出合法收入的巨大差额部分，往往数额高达几十万甚至上百万，但由于不能证明其性质是非法所得，只能按本罪处罚，则行为人就可能有意利用本罪的规定隐瞒财产的真实来源，是承担的刑事责任大大减轻[5]。
由于巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，这就容易使犯罪份子产生侥幸心理，同时在司法实践中也容易出现一种不合理的现象：坦白交代自己的贪污、受贿等事实的可能受到教重的处罚；而拒供述并给侦察工作设置很多障碍，致使侦察机关花费了大量人力、物力，最后可能仍然无法查清其巨额财产来源情况的，只能适用巨额财产来源不明罪定罪量刑，反而得到较轻的处罚。因此，巨额财产来源不明罪量刑过轻，不利于体现我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，不利于敦促犯罪份子坦白交代自己的犯罪事实，同时也未能完全体现刑法设定该罪加大反腐败力度的立法宗旨。
因此，在原刑罚的基础上，笔者认为有必要适度提高该罪的刑罚。将该罪的最高刑定位为无期徒刑，加大有期徒刑的期限。同时考虑到附加刑，可以将该罪刑罚修改为“数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处没收财产；数额巨大的处五年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产；数额特大的或有其他特别严重的情节的处十年以上的有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。
判断一个罪于刑罚的结合是否合理，主要是看是否有利于发挥刑罚的积极功能，有利于现实预防犯罪的目的，是不是符合社会形势对刑罚的需要。要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯罪的实效，单纯的重型或者轻刑都不利于刑罚目的的实践，所以该罪的刑罚要针对司法实践，拉开距离形成阶级层次，尽可能满足司法实践对刑罚的需求[6]。
（二） 证明责任的问题
由于刑法规定”国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。“因此许多学者就此认为，本罪的举证责任倒置或者证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，是要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担[7]。笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有改变证明规则，既由公诉机关举证，而不是举证责任的倒置，理由如下：
1、 控诉方应当承担证明责任。在我国刑事诉讼法学界，普遍一致的观点是：刑事自诉案件的证明责任由原告承担；被告人反诉时，则承担反诉主张的证明责任。刑事公诉案件的证明责任则由司法机关承担。根据《刑事诉讼法》第18条第2款的规定，包括在贪污、贿赂犯罪中的巨额财产来源不明案，应由人民检察院直接受理。毫无疑问，巨额财产来源不明案件属于公诉案件。对公诉案件的证明责任，刑事诉讼法已有明确的规定，既《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员，侦察人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁引诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据”。第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权象有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应该如实提供证据。”拒此，刑事诉讼法规定的证明责任的原则主要是：（1）证明责任首先应当由提出诉讼主张的侦察人员和检察人员共同负担；（1）否定诉讼主张的被告人、犯罪嫌疑人没有证明责任；（3）侦察人员、检察人员、审判人员不仅调查、收集有罪和罪重的证据，同时条查、收集无罪和罪轻的证据；（4）不能采取刑讯逼供等非法手段，强迫被告人证明自己有罪。在巨额财产来源不明罪中，由于司法机关认为犯罪嫌疑人的财产或支出明显超过合法收入，且数额巨大，本人又不能说明来源合法，因而认定其构成犯罪，这就等于是对所主张的犯罪嫌疑人的发犯罪行为做出了证明，承担了证明犯罪嫌疑人犯罪的责任[8]。
2、 被告人提供证据说明其财产来源合法的行人是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。被告人在巨额财产来源不明案件中是否承担在证明责任，关键在于被告人说明巨额财产来源合法这一行为的性质，他是一种履行证明责任的行为，还是一种行使辩护权的行为。辩护权，是法律赋予犯罪嫌疑人，被告人针对控诉方的指控进行辩护，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，辩护权和证明哲人最大的区别在于辩护权即可行使，也可放弃，司法机关不能从被告人放弃辩护权这一行为推断出被告人有罪的结论，而证明责任则不同，它是一种法律义务，不能放弃，它必须得到履行，否则，司法机关可以拒此做出不利于责任承担者的裁判。在巨额财产来源不明案件里，被告人可以说明巨额财产的来源，也可以不说明，被告人对巨额财产合法来源的说明是一种辩护行为，而不是履行证明责任的行为。因为司法机关认定被告人持有来源不明的巨额财产的结论，并不是从被告人的财产或支出的总数与被告人所有合法收入及已查明的犯罪行为所得相减的结果；而被告人财产或支出与被告人合法的收入的情况，这是属于司法机关证明的范围[9]。
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