在明确不作为犯的定义后，关于不作为犯的核心问题便突现出来。依照国内外刑法理论的通说，不作为犯可分为真正不作为犯与不真正作为犯。真正不作为发是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。不真正作为犯是行为人以不作为行事实施的通常以作为形式为构成要件的犯罪。但是有许多刑法教科书中都提到了一种情况，即作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如偷税与抗税罪中，偷税与抗税都是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的行为。但是另一方面偷税与抗税罪并非单纯的不履行纳税义务提行为，还要求实施了“偷”与“抗”的行为，而“偷”与“抗”大都表现为作为，故偷税与抗税行为都同时包含了作为与不作为。⑽笔者认为这种看法值得商讨的。如前所述，作为与不作为都是依据一定标准而言的，对于一定标准来说，行为人的行为合乎这种标准，便是作为，不合乎这种标准，不论行为人曾为什么样的身体运动，都是不作为。偷税抗税人，拒不履行纳税义务，违反了国家关于缴纳税务的命令性规范，因此不管其在偷税抗税过程做出何种身体运动，都死为不履行纳税义务服务的，因此，此种提法不妥当。
对于刑法明文规定只能由不作为为构成要件的犯罪，如上述偷税抗税罪以及刑法第二百六十一条的关于遗弃罪的规定，在刑法规定中只能以不作为形式，所以对这种行为进行处罚，不会存在有疑虑。关于不真正不作为犯，存在两个比较有争议的疑问，一是不真正不作为犯与罪刑法定原则的关系；二是不真正不作为犯的义务来源，其实也是由第一个问题派生而来，既罪行法定原则的明确性要求。下面将对上述两个核心问题作一番论述。
（二）不作为犯与罪刑法定原则
正如上述不作为犯（指真正不作为犯）是违反命令规范，即用不作为实现不作为的犯罪构成要件。由于在刑法中，真正不作为犯的构成要件有刑法明文规定，因此，其认定相对容易。而作为犯在刑法中亦同样有明确规定。乃因违反禁止性规范，这一点同样毋庸置疑。但不真正不作为犯如上所述是指以不作为形式实施的通常以作为形式为构成要件的犯罪。例如，母亲以杀人的故意拒绝给婴儿哺乳，导致婴儿饿死的行为就是以不作为实施的杀人罪。既然是刑法规定的以作为形式为构成要件的犯罪（行为违反禁止性规范），那么不作为（行为违反命令性规范）怎么可以构成以作为形式为构成要件的犯罪？这是否违反了罪刑法定原则？
最先对此提出疑问的是德国的新法学着考夫曼他认为规范分为禁止规范与命令规范，前者禁止实施一定行为，后者要求实施一定的行为。例如，作为犯的杀人罪的构成要件，是以违反“禁止杀人”的这一禁止规范的作为为处罚对象的。而与此相对的，对于刚出生的婴儿不给予哺乳，导致婴儿饿死的母亲所要求的抚养行为，是出于命令规范的义务要求。因此，若以杀人罪对该母亲进行处罚，便是以“违反命令规范”作为杀人罪构成要件对其进行处罚，这变违反了“法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。考夫曼之所以提出上述疑问，原因之关键在于他将不真正不作为犯认定为违反的是命令性规范，不能以禁止性规范的罪款对其进行处罚。但是，若以此取消对不真正不作为犯的处罚，显然有违法感情。明显不真正不作为犯同样可以对法益造成损害，它和作为犯、真正不作为犯性质相同，不可能不受到法律的非难。
因此，笔者认为要解决上述矛盾，确立对真正不作为犯的处罚根据，使得对其处罚并不违反罪刑法定原则所蕴涵的禁止类推适用原则，必须从研究不真正不作为反的规范结构上入手。而事实上，德日刑法理论上的通说仍然肯定不真正不作为犯符合罪刑法定原则，并非类推解释。理由可以归结为：以作为形式为构成要件的犯罪规定如杀人罪的规定中蕴涵了“命令性规范”即防止危害结果的发生（生命由于危险行为被剥夺）的义务。如日本大冢仁教授认为，不真正不作为犯既已违反禁止规范又违反命令规范。不真正不作为犯的作为义务，虽然来自命令规范，同时又在结果上实现了禁止规范的构成要件，因此又侵犯了禁止规范。此为日本刑法学界通说。⑾也有人认为不真正作为犯的作为义务不是由命令规范直接产生的，而是由禁止不作为的禁止规范产生的。因此，不真正不作为犯违反的是刑法的禁止规范。我国刑法理论也认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。在这种情况下的不作为犯罪，就是不纯正不作为犯，因此可以得出对不纯正不作为犯进行处罚的两个理由。理由之一，例如杀人罪的构成要件，如果说只包含禁止规范的话，考夫曼的批判是妥当的，但是，有人指出，“禁止杀人”的禁止规范中，也应包含“在特定场合必须实施一定的作为”的命令规范。⑿有人认为，作为杀人罪构成要件基础的规范内容是“尊重人的生命”，同时包含了违反禁止规范的座位与违反命令规范的不作为，只是两者之间必须具有等价性。由此可见，考夫曼观点的前提--杀人罪，放火罪等构成要件中的行为只包括作为--本身并不妥当。理由之二，法律规定在形式上被认为是作为的表述中，在法理解释上完全可能包含不作为。即不真正作为犯罪虽然是以不作为形式违反命令性规范而实现的确是以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件，然而刑法本身为一种复合性规范，在以“实施某一行为，处以某种处罚”这种座位形式而规定的裁判规范中，存在以保护该法益为目的的禁止性规范的行为规范和命令性规范的行为规范。不真正不作为犯，违反的是作为命令规范的行为规范，实现的确是以禁止规范形式规定的作为犯的犯罪构成要件。所以，无论是从对不真正不作为犯的法益损害性，还是从不真正不作为犯的规范结构来看，处罚不真正看不作为犯，不违反罪刑法定原则。
（三）不作为义务论
在刑法规定中，真正不作为犯往往明文规定了作为义务的主体与内容，就不真正不作为犯而言，刑法则没有规定作为义务与内容。因此，什么人负有什么样的义务没有明确的标准，处罚以不作为符合杀人，放火罪的构成要件的不真正不作为犯时，就会不明确，因而同样会违反罪刑法定原则。⒀所以，作为义务的问题，就成为了不作为犯所面临的核心问题。可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质犯罪的主要依据。⒁因此，作为义务论在不作为犯罪论中属最主要地位。
作为义务的来源，如上所述，指的是，什么人在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实）发生的义务。关于作为义务的来源，依照我国目前刑法理论界的通说，可以分为四种。（1）法律明文规定的义务。这里的法律是广义的，包括狭义的法律以及法令，法规等等。例如我国《婚姻法》第15条规定：“父母对子女有抚养的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此拒绝抚养、瞻仰的行为，可能构成不作为犯罪。（2）职务或业务所要求的义务。如国家机关工作人员应履行相应职责的义务。当班医生有救死扶伤的义务，执勤消防人员有扑灭火灾的义务等等。但是这里所指的职务或业务所要求的义务与法律加以明文规定的以某种特定身份为前提的法律义务是有区别的，比如宪法规定的公民的义务，婚姻法规定的公民之间的义务，任何人不论从事何种工作，担任何种职务，只要具备该种身份，就必须履行一定义务。而职务或业务上的义务则是以行为人所担任的职务和所从事的业务为前提，应赐该义务只有在当班时间或规定期限内才能产生。休假或不当班的医生，消防队员等不应当要求其负有职务或业务上的义务。（3）法律行为引起的义务。主要有合同行为，自愿接受行为引起的义务。合同是指当事人之间权利义务的文件，合同一经签订即产生法律效力，因此通过合同也能产生一定的法律义务。在一般情况下，违反合同的义务只产生违约的法律后果，但当违约后果对法益造成严重危害时，这一义务便有可能成为不作为犯罪的义务，如基于合同抚养他人婴儿而不供给食物致其死亡之时，便成立不真正不作为的杀人罪。自愿行为，是指行为人处于自己的真实意思而自愿承担义务的行为。它相对于民法的无因管理。因此，与合同能够行为一样，要承担相应的法律义务，如果行为人属于其自愿承担的义务，由此造成严重后果的，要负担相应的刑事责任。（4）先前行为引起的义务，这种义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有排除危险或阻止危害结果发生的特定相应义务。如成年人带儿童去游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务。某人骑自行车将一老人撞伤，他就有义务送被害人去医院抢救治疗，这种义务也是由前面的撞伤人的行为产生的。至于先前行为是否包括犯罪行为，我国刑法理论上同说认为：先行行为只要是以产生某种危险，就可以成为不作为义务的来源，而不必要求先行行为十分犯罪行为，但也有的学者认为，先前行为原则上不应包括犯罪行为，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生，如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由，如果行为人没有防止危害结果发生，则负既遂罪的形式责任。如果行为人没有防止更严重的后果发生，则负结果加重犯刑事责任。笔者赞成后一种观点。例如，行为人将小孩从家中骗出来准备拐卖到别处，但途中疑心已走漏了风声，担心被抓获而将小孩丢弃于无人境地独自逃走，导致小孩迷路饿死。此种情况若以第一种观点处罚，即如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使大多数的一罪变为数罪，显然并不合适。
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