我国刑法理论界关于不作为义务来源的学说，直到引自前苏联的刑罚理论，但追根溯源则是出自德国以往的学说。在德国，威斯特法尔第一个卓有成就地将作为义务置于不真正不作为犯的核心问题来讨论。威斯特法尔于18世纪后半期通过分析自古以来的关于处罚不作为犯的案例，得出结论认为不作为成立的前提与基础是行为人具有特定的作为义务。但他并未有详细阐述该作为义务的主体范围和内容来源。最先将不作为犯的作为义务的内容与来源理论化的是被誉为近代刑法学之父的德国学者费尔巴哈。根据费尔巴哈的阐述，作为义务的有无，应当根据法律、契约这种刑罚外的事由进行判断。他是以契约学说为基础，得出以上结论的。⒂费尔巴哈认为，”自由市民给予保障个人的生命、身体的安全、行动的自由而订立契约，组建的社会--国家，是以维护市民的这种权利，也就是使市民依照法律而共同生活为目的的，因此，超越发的界线的行为，便是侵犯了他人权利，与国家的目的背道而驰。另外，国家为了与其使命相应，也必须采取一定的措施防止这种侵犯行为的发生。为此目的，最有效的手段便是，对于侵犯行为，用法律的形式预告一定的刑罚，对于违反这种刑罚法规的一切行为予以处罚。同样，市民间相互缔结的契约，作为社会契约的原始形态，也对于该市民给予全力，赋予义务。于是，国家制定的法律以及市民缔结的契约，成为义务的来源“。但是关于先行行为，他认为，由于其在性质上是以事实的各种关系为前提的，因此不能成为作为义务的发生根据。但是在随后对不作为的进一步研究，尤其是在探讨不作为与结果关系的过程中，学者们也逐渐将先行行为作为义务。
先行行为作为义务发生根据之一的见解是由德国的斯鸠贝尔首先提出，后来在19世纪中叶的展开的不作为的因果性的争论上被确认的。理由便是：基于责任主义的观点，行为人实施先行行为时并不具有责任，而是对后来的不作为具有责任，于是便肯定不作为本身是结果发生的原因，而将先行行为视为作为义务的来源，由此，在19世纪末和20世纪初的德国，判例与学说将作为义务来源分为法律、契约与先行行为。这便是所谓的”形式三分说“。
形式的三分说在相当长的时间内属于通说，但由于它只是从形式行提出了作为义务的三个来源，而没有从实质上说明为什么限于这三个来源，故导致处罚的范围不明确。因此，学者们开始从形式的作为义务研究而转向实质的作为义务的研究，即避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而试图对作为义务的发生根据作某种客观的限定，换句话说，在维持作为义务违反说的本质前提下，寻求作为义务的实质根源，从不作为者与危害结果或不作为者之间的特定时空下的特定关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据。这已成为时下不作为犯论发展的基本趋势。笔者认为，此举在寻求解释作为义务的理由的同时，也将作为义务的范围扩大。例如，就民法规定的抚养义务而言，德国判例根据民法规定的目的与精神，逐渐扩大地把抚养义务的内容进而将”紧密的生活共同体“也视为作为义务的来源。⒃德国联邦法院于1932年出具的一份判决中，将对出生后不给予必要保护因而致其死亡的被告人的行为人认定为犯罪，但并不以民法中的抚养义务为由，而是将”人性“，”生活习惯“等认定作为义务的基础，并在1935年的一份判决书指出了”紧密生活的共同体“，这一概念，将原来仅限于家庭成员之间的抚养义务，扩展至祖父母与孙子女之间，婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体（如探险队、登山队）成员之间。但是，所应注意的是，成为作为义务来源的紧密生活共同体的关键，不在于存在共同的生活空间，而在于共同体成员之间高度的相互信赖的关系。因此，如果夫妻之间婚姻关系实际上已经破裂，即使仍生活在一起，但如果丧失了信赖关系，就只有形式的共同生活体，但彼此之间并无抚养义务。因此，不能称之为紧密生活共同体。而日本在传统的活动，契约寻找作为义务的根据之外，却还有”条理“一词，条理是指事物本来的道理，将其视为作为义务的来源外，是根源于”法的精神“、”公民秩序与善良风欲“。但是，条理实际上是无限定的概念，并且其根源于论理、道德上的义务，将其作为不作为义务的根据，与德国较为成素的”紧密生活共同体“这一法律范畴相比，”条理“一词存在较大缺陷，有将不作为义务无限大的危险。
我国没有展开对作为义务来源的实质化问题的讨论，仍然停留在形式来源的划分上，不过也可以看出向实质义务论的过渡的趋势。如有人提出，在特殊场合下，公共秩序和社会公德是作为义务的来源，例如在一般情况下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不使在场的人行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取某种措施避免危险发生的义务，但在不损害自己较大利益因有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。⒄还有人建议设立见危不救罪，即对处于有生命危险状态急需救助的人，有能力相助，而给予救助并不影响自身和他人安全而不予救助的，应当以犯罪论处。⒅这些都体现了我国作为义务理论的变化趋势。但在这一转变过程中，应抱着审慎的态度，防止将法律义务等同与伦理、道德的义务，避免将作为义务来源无限扩大。
在明确作为义务来源之后，要求义务主体具有履行义务的作为能力也是理所当然的。但对于如何判断义务主体是否具有作为能力，以及是否义务主体只要稍要风险便可以放弃义务。笔者认为，判断义务主体是否有履行能力理所当然要结合当时特定时空下的客观条件和行为人的主观上的能力及至自身品性。而对于主体履行义务时所负风险如何计量，则应当设定一个量化的限度，是此限度内，可是预见到风险带来的损害远小于不实施作为义务行为所产生的危害结果。例如，在我国6岁以下的幼儿患白血病的概论相对较高，而对白血病治疗费用相当昂贵，但有一定的治愈率。因此，笔者这产生这样一个疑虑，父母对于幼儿患有白血病但经济难以负担治疗费用（一般最低为20万元以上）而采取不予的治疗或以消极态度随便就医，是否能将之定为遗弃罪？如果答案肯定，至少于感情法上难有说服力。
（四）我国不作为为犯的立法现状
从前面的论述中，我们可以看出，关于不作为犯，之所以众多疑问及讨论，其实最主要的一个原因是刑法对不作为犯（不真正不作为犯），没有作出其内容和成立条件的明文规定。就如对于真正不作为犯，学者们并没有太多争论一样，对不真正作为犯，作出立法规定，是消除不作为犯争论的，最重要的方法，因此，笔者欲通过对我国刑法中的不作为犯的相关规定，并参照国外的处理办法，谈谈本人关于我国不作为立法的几点见解。
众所周知，我国现行刑法的总则中，对于不作为犯是没有明文规定的，但这并不是说我国刑法中对不作为犯没有作出规定，也不等于不处罚不作为犯。
首先，我国刑法分通过规定大量的混合构成的犯罪，将许多常见的以不作为形式表现的犯罪规定出来。所谓混合的犯罪构成的犯罪，指在某一刑法条文中明确规定作为和不作为均构成该罪。例如我国第188条所规定的徇私舞弊罪便是其中一例。该规定以为司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为均可构成。后者的”故意包庇“显然是违反为义务的不作为。像这种将实践中常见多发且犯罪性相同的行为放在同一罪名中规定的情况，在我国刑法是极常见的，如刑法第114条的所规定的重大责任事故罪，第148条的报复陷害罪，第182条的虐待家庭成员罪，第187条玩忽职守罪等。这些犯罪中，均包括作为与不作为两种形式。
此文章共有4页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [下一页]
查看梁娟萍的其他文章 本文关键词：不作为
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭