关于不作为犯探析　[www.dffy.com]

　　摘要：不作为犯罪是现代刑法学体系中一个相对薄弱的环节。本文以不作为犯的行为性理论为切入点，通过对不作为犯罪的本体分析进而引出作为犯的两个基本争点；不作为犯与罪刑法定原则的关系和不作为犯的义务论进行重点论述，以此理论基础对不作为犯立法现状作出评价。期望起到抛砖引玉的效果，不断促使我国关于不作为犯罪的相关规定的完善。

　　关键词：行为性罪刑法定原则作为义务论

　　引言

　　不作为犯在刑法学领域中历来都是一个引人注目的问题。在大陆法系国家，现代刑法学体系是以德国刑法学者费尔巴哈的《刑法教科书》为蓝本而建立起来的，它以故意的作为犯为中心而展开，相关的犯罪的各种学说也限局于此。而在故意的作为犯之阴影下，不作为犯与过失犯却鲜有研究。但随着现代科技文明的进步，社会也发生了巨大的变化，与这种社会发展实际需要相适应，加上司法实践的迫切需要，过失犯的研究也逐渐发展繁荣，本文所述重点亦不在此。与过失犯相比，不作为犯乃属于整个刑法学研究体系中较为薄弱的一环。围绕不作为犯所产生的诸多难题，如不作为犯的行为性问题，不作为犯的立法问题，从过去一两个实际至今，仍然为刑法学者们热切关注并争论不休，有鉴于此，本文便以上述不作犯的基本争点为对象，逐一展开论述。

　　一、不作为犯本体分析

　　在研究部作为犯之前，首先需要解决的问题便是什么是不作为，它与作为如何区别，其内部结构如何，只有先弄清这些基本概念，才能对不作为犯进行更深入的探讨。

　　犯罪是行为，无行为即无犯罪，这已成为国内外刑法学界所一致坚持的通说。马克思曾经指出过：“我只是由于表现我自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”⑴这可以看作是对上述命题的哲学阐述。作为犯罪基础的行为，依照近代刑法的一般观念，可分为作为与不作为。由此犯罪亦可分为作为犯罪与不作为犯罪，然而关于刑法上的行为概念是否包含作为与不作为，不作为是否也是行为，不作为的行为性表现在何处。⑵曾经是一个争论不休的问题。

　　在刑法理论上，作为犯罪的行为性是毫无疑问的，但是不作为是否行为，在以往曾受到怀疑，一方面，从身体动作上看，不作为表现为没有实现任何举动；另一方面，行为都会引起外界变动，而不作为是“无”，“无中不能生有”。但这是对于自然主义，物理的理解，而不规范意义上的思考。⑶正如有人评价说“19世纪的刑法学对行为--其它方面也如此--的认识是自然科学的，实证主义的，自然主义的。在这个问题上，不仅是新派刑法学，就是旧派刑法学也没有摆脱这种倾向……历来行为轮的通病，都在于把行为当成法律的构成要件的评价之前的东西来考虑的，这就是我曾经批评过的”纯粹“行为论。”⑷因此，笔者认为在讨论不作为是否有行为性之前，应把行为概念界定在刑法（犯罪构成要件）中作为规范意义上的概念来探讨。这样，此处所讨论的行为便和一般意义上的行为有所区别，再以此来追问不作为是否具有行为性时，便不能再以纯物理意义的“无”来界定了。不作为不是单纯的“无”，而是违反了刑法所规定命令性规范。法律艘设计的行为规范，可以分为禁止性、命令性与权益性三类。依照这种对法律规范的分类的方法，同时又可以较科学的区分不作为犯与作为犯。依据以往的学所，不作为与作为的划分是以行为人的意志表现在身体动作上为标准的。作为是基于人的意识而表现为身体上的“动”，即身体运动=作为；不作为是基于人的意识而表现为身体上的静，即身体静止=不作为。但笔者认为评价法律意义上的行为，必须以对法益的的侵害和威胁为视角，介入伦理的、规犯的因素是必不可少的，而不应该以单纯的物理的、心理的因素为准。因此，区分作为与不作为，上述观点并不科学。而以行为违反的法律规范的类型为判断标准，则可以较为正确的区分作为与不作为，并且可以推导出不作为的行为性。权益性规范即授权性规范，对这类规范不产生违法问题。违反禁止性规范就是“不当为而为”，违反命令性规范就是“应为而不为”，前者属于作为，后者属于不作为。即作为犯是针对法律（禁止性规范）为保护合法权益而禁止人们实施以定性为而为该行为；不作为犯是针对法律（命令性规范）为保护合法权益命令人们实施保护合法权益的行为而不为该行为。两者都意味着使合法权益受到损害。这不仅说明不作为同样具有行为性，而且说明作为与不作为实质上相同。从侵害法律，乃至于反道义，反伦理这一角度考察，不作为与作为一样都能产生同样的结果，因而也对结果具有原因力和有责性。我国大多刑法学者也认为，作为和不作为犯二者行为性并无差别。“侵害统治关系的行为往往直接地表现为迫害权利义务关系。不履行自己应尽的义务，也就是对他人权利的侵犯。尽管这种侵犯采用的是不作为的方式，但他与积极方式进行的侵犯在本质上没有什么区别，当这种侵犯达到了一定的严重程度时，就构成了犯罪。由此可见，法律意义少上的不作为并不意味着什么都没有做，它不仅直接侵犯了他人应该享有的权利，而且损害了由国家法律所规定的权利和义务关系，破坏了统治阶级所确立起来的社会秩序，与作为的本质是一样的”，⑸有的研究者在此基础上，作了进一步的论述，认为“公然侵害他人的权利（作为）是一种具有社会危害性的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务（不作为），同样是侵害他人的权利，因而同样是具有社会危害性的行为。在这个意义上，作为与不作为具有的等价性，即在否定的价值上是相同的，而这种等价性就是由其所侵犯的社会关系的性质所决定的。”⑹因此，在当今刑法领域中，不作为也是行为，不作为犯属于行为犯罪已无太大争议。

　　在解决不作为之行为性问题之后，可以拟将不作为犯定义如下：不作为犯是行为人未履行法律规定之特定义务的犯罪。按照这个定义，不作为犯有如下特征：⑺首先，不作为犯是犯罪行为的一种，因此，作为不作为犯的构成前提必须是该行为具有较大的社会危害性且依刑法应当受到刑罚。在司法实践中，判断某行为是否构成不作为犯，必须遵循着一原则，否则就会将一些不构成犯罪的行为当作犯罪来处理。其次，不作为犯是未履行法定义务的行为，它包含有以下几层意思。1、行为人必须具有某种义务，即行为人必须负有某种被期待的因素，若行为具有这种被期待履行义务的能力。他当然就不存在法定义务的问题了。2、行为人必须具有履行被期待履行义务的能力。如果行为人没有履行法定义务的能力。法律当然不能强制要求其承担一定的法律义务。3、行为人未履行法定义务，所谓未履行与不能履行是有区别的。如火车扳道员在身体被犯罪分子捆绑不能动弹的情况下，未能履行职责，致使发生火车颠覆事故，这时，便不能认为是火车扳道员未履行其职责的情况，因为其时，该扳道员处于履行不能状态。至于不作为犯成立是否需要现实危害结果，有人认为只有已经造成了危害结果的不作为才构成犯罪。⑻也有人对些持相反，认为刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为，当然也可成立犯罪。⑼后一种观点无疑是正确的。

此文章共有4页 [1] [2] [3] [4] [下一页]

　　查看梁娟萍的其他文章　本文关键词：不作为

收藏到法律网摘　讨论　打印　页顶　关闭

你的位置：首页 >> 法学阶梯 >> 刑事 >> 正文　　　　　　　　　　　　　　　　双击自动滚屏