关于对检察机关刑事和解的思考　[www.dffy.com]

　　2、适用条件检察机关主持进行刑事和解的案件，一般应具备以下条件：

　　一是犯罪嫌疑人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》，已构成犯罪，且须追究其刑事责任；且犯罪事实清楚，证据确实；二是犯罪嫌疑人和被害人都必须是自然人；三是犯罪嫌疑人有悔罪表现，且对自己的犯罪行为供认不悔,四是犯罪嫌疑人、被告人处于有效的控制。五是犯罪嫌疑人有经济赔偿能力或其他补救办法，能弥补其行为给被害人造成的实际损失。

　　四、几大质疑：

　　随着现代刑事司法理念对刑罚报应论的否弃和对刑罚预防论的趋同，二十世纪后期，非犯罪化和轻刑化的刑事政策逐渐成为主流话语，轻刑化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在对重刑主义否弃的同时，代之而起的是越来越多的保安处分、社会处遇等模式。在我国，随着改革开放和社会主义市场经济的不断深入，特别是随着社会主义和谐社会的推进，人们越来越认同于“刑法是一不得已的恶”，对于刑法的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用。刑事和解无疑也适应了轻刑化的趋势，实践中达成刑事和解协议的案件的法律后果包括：不予追究刑事责任；撤销案件、不起诉、免于刑事处罚；宣告缓刑、在实践中，需要面对以下四大质疑：

　　质疑之一：是否符合法律规定。我国刑法规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法律规定的追责条件为依据，而不是以受害人与犯罪嫌疑人是否达成和解为依据，“和解”并不是可以作出撤案或不起诉决定的法定充要条件。

　　质疑之二：是否存在滥用职权。对于刑事案件，人民检察院应该依法决定是否提起公诉，法律要求提起公诉的，必须提起公诉，交由法院审判。检察院按照自己的规定，对达到自己所提出的几点所谓“和解”要求的刑事案件不提起诉讼，实际上是擅自扩大了自身的职权，未审先判，规避了法院的职权。把“和解”作为一些刑事案件的不起诉条件，这明显超出了法律规定的范围，是不妥当的，至少是不慎重、不严肃的。

　　质疑之三：是否增加维权难度。表面看来，刑事和解的一个重要条件是赔偿到位，能达到被害人谅解的程度，这对被害人权益无疑是一种有效的、切实的保护。但现实中，由于执法部门主张和解，受害人将有可能陷入漫长的“和解”调处过程当中，进一步拉长了案件的处理时间，并不利于受害人维权。

　　质疑之四：是否具有社会风险。要真正提高诉讼效率，降低诉讼成本，促进社会和谐，根本之道在于严格执法，推动法治。所谓的“刑事和解办理刑事案件”，实际上是放宽了法律执行的尺度。这会导致法律面前的不平等，使一些有钱有势的人更加轻于违法犯罪，使受害人维权更加困难，这反而会增加诉讼成本，损害社会和谐。这还给某些执法人员徇私枉法提供了更多空间，他们可以以促进“和解”为由，对一些本该起诉的刑事案件不予起诉，增大了司法腐败的风险。

　　显然，如果不澄清以上四大质疑，那么，这一所谓的“刑事和解办理刑事案件”，在实践中将导致对某些刑事案件的“和稀泥”，不利于严格执法，不利于维护受害人权益，不利于促进社会和谐。

　　五、刑事和解制度的构想

　　虽然刑事和解存在上诉几大质疑,但刑事和解作为一种新型的刑事问题的解决方式，已经得到学界和实务界的广泛认同，北京、湖南、淅江等地甚至已开始了一些有意义的尝试。但对于如何科学设计刑事和解制度，合理化排解四大质疑,尚未形成一致观点，主要观点有以下几种。第一种观点认为，刑事诉讼法中对自诉案件的和解、调解、附带民事诉讼的调解已有相关规定，在相对不起诉的实际操作中也已有检察机关让受害人与犯罪嫌疑人和解的做法，只是没有给这些“刑事和解”正名及缺乏规范的操作程序，应在现有的法律框架下，完善刑事和解制度。第二种观点认为，刑事和解应当作为刑事诉讼的一项基本原则加以确定，无论是轻罪还是重罪，也无论是在哪个阶段，只要不是非杀不可的都可以适用刑事和解。《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条就将刑事和解作为刑事诉讼的一项原则予以规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案情依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或免除处罚。第三种观点认为，刑事和解制度与相对不起诉制度有着本质的内在联系，应选择”以审查起诉程序为平台、不起诉制度为载体“构建，刑事和解不起诉制度是刑事和解的最佳模式。

　　笔者认为:现行刑事诉讼法规定的自诉案件和解,是当事人双方自己在没有调停人参与的情况下完成的，和解的合法性难以监督，且对和解后的刑事责任处置没有规定，不是真正意义上的刑事和解。因此，刑事和解制度设计并非像第一种观点所述那么简单。将刑事和解制度作为一项刑事诉讼原则加以规定是可取的，但第二种观点也存在以下不合理：(1)认为重罪只要不是非杀不可就可适用刑事和解，有背于宽严相济的刑事政策，易削弱刑罚惩的一般预防功能，不利于实现社会公平正义。(2)、将调停人设定为公检法司法机关，而警察、检察官、法官的“公权力”或多或少地会对当事人产生影响。这可能会导致双方当事人不能充分表达意愿，且容易造成权力的滥用。笔者与第三种观点苟同,将刑事和解限定在检察阶段，是根据刑事和解的本质，贯彻宽严相济政策和权力须受监督的精神，以促进被破坏社会关系的修复，构建和谐社会为目标，符合科学设计刑事和解的具体要求。其理由一是检察机关是法律监督的专门机关,其职责所在；二是处于中间环节,前有公安,后有法院,对案情有充分了解,便于决策；三是拥有不起诉权和司法建议权,便于案件的处理。当然,在立法技术上，可在《刑事诉讼法》中将刑事和解作为一项与刑事自诉、刑事附带民事诉讼等相并列的诉讼制度加以规定和增加相应的程序性规范，以明确人民检察官的身份及规范。

　　（一）适用条件

　　1、刑事和解案件的实质条件。（1）从案件性质看，严重刑事犯罪案件社会危害性一般较大，加害人的主观恶性往往也比较大，不宜通过非监禁刑来矫正改造，故适用刑事和解不可行。而轻微刑事案件则刚好相反，可适用刑事和解。轻微刑事案件的范围可参照最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》第三、四条规定。（2）刑事和解是受害人和犯罪嫌疑人在调解人的主持下，面对面交换犯罪的影响、道歉悔罪、伤害弥补及谅解等意见，司法机关根据和解的具体情况作出从轻、减轻或者免除处罚的活动。由此可看出，受害人一定要是自然人。

　　2、刑事和解的启动条件。（1）犯罪嫌疑人的有罪答辩，即犯罪嫌疑人认罪，是犯罪嫌疑人愿意悔罪承担责任的一种表现，是处理案件的司法机关作出可适用刑事和解判断的先决条件。（2）双方同意、自愿是刑事和解程序的启动另一条件。无论是犯罪嫌疑人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对犯罪嫌疑人刑事责任的追究，都必须出自真实意愿。这是契约本质的内在要求。

　　（二）调停人的认定

　　关于调停人，在学界和实务界存在意见分歧，有的认为公检法都可充当，有的认为应由法院来充当，有的认为应由检察院来充当，有的主张应由社会机构来充当。如何来确定这个调停人，笔者认为应当从刑事和解本质方面来考虑。刑事和解本质上是一种以刑事责任的归属为标的的刑事契约，即是一种特殊的契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。而契约的最基本精神是意思自治。

　　笔者认为，由人民检察院来充当调停人主持受害人和犯罪嫌疑人就伤害的补救措施及对犯罪嫌疑人刑事责任的谅解来共同协商达成和解协议，最能实现契约意思自治的精神。如由公安部门来充当调停人,极可能会导致放纵犯罪；如由法院来充当调停人, 明显会浪费司法资源；如由社会机构来充当调停人,不但与现行法律、法规相悖,而且还会导致大事化小、小事化了等事件的发生。

　　（三）适用的阶段及处置

　　笔者认为,刑事和解在侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段都可以进行。在侦查阶段的审查批捕前和审查批捕后均可以适用,但最佳适用阶段为审查起诉阶段。一般的案件在移送审查批捕后进行和解，检察机关审查认为可适用刑事和解的，按调停人规范进行和解。但对于一些刚达到追究刑事责任起点线的案件，公安机关立案侦查后，犯罪嫌疑人能彻底认罪悔过，被害人能完全谅解的案件，也可在移送审查批捕前进行和解，但必须邀请检察机关参与或报检察机关备案审查。侦查阶段刑事和解的刑事责任处置为，在审查和解协议的真实合法性及和解协议的履行情况后，公安机关作出撤案决定，检察机关作出不捕决定或建议公安机关撤回案件。在审查起诉阶段刑事和解的刑事责任处置为，检察机关在审查和解协议的真实合法性及和解协议的履行情况后，作出不起诉决定，建议法院从轻、减轻处罚或建议公安机关撤销案件。不过，检察机关就所作刑事和解的情况报上一级检察机关备案，以免出现权力监督的真空。在审判阶段，庭审前主持和解成功的，由法院配合检察院参与监督其审查和解协议、协议履行情况，并作出如下刑事责任处置：由检察院撤回起诉，再作相对不起诉或建议侦查机关撤案。但例外的是，庭审阶段庭审中法院配合检察院和解成功的，由检察院提出量刑建议，其刑事责任处置为犯罪嫌疑人被判处免于刑事处分、缓刑、拘役、单处附加刑等非监禁性刑罚或从轻、减轻处罚。

　　（四）和解期限及履行期限

　　刑事和解是由解决经济赔偿的和解及审查和解协议、和解协议履行情况后的刑事责任处置两个过程组成的。为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，必须对和解过程规定一个时限。鉴于适用刑事和解的案件均为轻微刑事案件，双方当事人有和解诚意，相对较易和解成功，以及为与刑事案件提请批捕期限相称，和解期限宜规定为七天，庭审中的和解除外。和解协议的真实合法性、和解协议已履行或履行的保障性是司法机关做出有利于加害人的刑事责任处置的前提。因此，一般情况下，和解协议应当协议订立之日履行完毕。另外，考虑到法律面前人人平等原则，不使刑事和解这项好的制度为“有钱人”所独享，可规定具有真诚悔过之心、经济困难的犯罪嫌疑人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。

　　参考文献：

　　(1)刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》
　　(2)诸葛阳陈丽玲：《构建刑事和解制度探讨》
　　(3)陈光中、葛琳：《刑事和解初探》
　　(4)王运生、严军兴：《英国刑事司法与替刑制度》，中国法制出版社1999年版
　　(5)马静华《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》

　　（作者简介：胡贤生，湖南省保靖县检察院副检察长；向气平，湖南省保靖县检察院办公室主任）

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