1、“聚众”人数和范围的理解
对于聚众行为,就是聚集三人以上(包括本数),这是没有争议的,但是关于聚众人数的具体计算却有不同的理解,集中在聚集的“众人”是否包括纠集者本人?聚集的“众人”是否包括一般参加者?聚集的“众人”是否以实际参加者为限?[9]笔者认为:
第一、聚集的“众人”是否包括纠集者本人
有学者认为,聚集的众人不应该包括纠集者本人在内。另有观点认为,纠集者如果出现在斗殴现场,应包括在聚集的众人之中,否则不包括。笔者认为聚众斗殴罪是必要的共同犯罪,是聚合性犯罪,其中纠集者往往是首要分子或者幕后操纵者、组织者和犯罪的发起人。对待纠集者应该把他到聚众的人数中,根据共同犯罪的一般理论居中犯罪存在内部的分工,但是这不影响把纠集者纳入聚众的人数中。反而按照第一种观点,斗殴一方总共应当至少有四人--纠集者一人加被聚集起来的三人--才能构成本罪,这实际上是严格了本罪的入罪标准,不利于对聚众斗殴行为的打击。因此笔者认为,由于目前聚众斗殴犯罪有上升趋势,从加大刑事打击力度的角度考虑,无论纠集者是否出现在现场,都应当包括在聚集的众人之中。只要斗殴一方包括纠集者在内达三人以上,就可以考虑定罪。
第二、聚集的“众人”是否包括一般参加者
关于聚集的“众人”是否包括一般参加者?一般认为聚集的众人不包括未构成犯罪的一般参加者。但是也有学者认为聚集的众人中既有首要分子和积极参加者,也有不属于犯罪分子的一般参加者而且第二种观点已逐渐为理论界和实务界普遍接受。笔者对此也表示赞同。其实第一种观点误解了共同犯罪理论,也没有注意到主客观统一的基本原则;一般参加者在主观上有参加的故意,客观上也时时乐参加和斗殴行为,应该成为聚众的“人数”范围;此外根据共同犯罪理论,不可以因为刑法不处罚一般参与者就否定了一般参与者的共同犯罪行为。而且本罪意在打击破坏社会公共秩序的大规模斗殴行为,如果把“众”限定在首要分子和积极参加者范围内,显然不符合本罪的立法旨趣。举个例子,如果双方各纠集了百人进行斗殴,但是双方都只有一名首要分子而没有积极参加者。如果“众”不包括一般参加者,那么该案首要分子就无法入罪,而这种大规模的斗殴对社会的危害性是显而易见的。
第三、聚集的“众人”是否以实际参加者为限
在司法实践中,组织者召集的人不一定全部参加斗殴,如果组织者欲召集多人,但实际上不足3人到场。对此情形,是否认定“聚众”?笔者认为,对此不可一概而论。首先,对于首要分子,无论是否出现在现场,都应当计入“众人”之内。其次,如果被召集人答应参加斗殴,但由于客观原因未能及时赶到现场的,也应当计入“众人”之内,因为其主观上并没有放弃犯罪行为,只是由于意志以外的原因而不能犯罪。最后,其他情形如自己主动放弃,如果没有出现在现场,一般不应当计入“众人”之中,因为这和预防犯罪的目的相契合,有利于犯罪分子内部瓦解。
2、临时聚众是否是一种聚众方式
聚众一般是事先纠集、召集,但也可以是临时纠集、召集。对于临时的聚众,如果存在明确的纠集、召集行为,当然可以认定其斗殴行为系以聚众的方式实行。但对于没有明确的纠集、召集行为的情况,则不能一概否定其属于聚众,要具体根据案件的情况并结合共同犯罪理论来认定。如先前斗殴者系某一不法团伙的成员,在其与他人斗殴时,与其同一团伙的其他成员临时主动参与斗殴,则应当认定他们的斗殴行为属聚众的方式。因为,两者同属一个不法团伙,具有共同的团体反社会的倾向和意识,他们之间在平时从事的不法活动中已经形成了合作的默契,因而不需要语言的交流就可形成聚众的意思。此外也要和一般民事纠纷发展过激下的“聚众”行为区别开来,其关键是双方当时的主观方面,如果没有上述的情况也一般不应认定为聚众行为。
3、单方聚众斗殴型的性质界定与寻衅滋事最的区别
首先,关于单方聚众斗殴型的性质,有学者认为,聚众斗殴行为是指双方或多方人数均在三人以上相互殴打的行为。也有人认为虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方,但并不要求相对方的人数也达到三人以上。还有观点认为,本罪的成立不以对方存在聚众斗殴行为为必要;一方实施了聚众斗殴行为的,应认定一方构成本罪[10]
双方都是三人以上是典型的聚众斗殴行为,这是毫无疑问的;对于单方型聚众斗殴行为,就是只有一方有三人以上,而另一方不是三人以上或斗殴的一方。这种情况司法实践层出不穷,对该行为的性质界定直接关系到罪与非罪。笔者认为可以从两个方面来理解:
其一、本罪是否是对偶性共同犯罪。所谓对偶性犯罪在刑法理论中也为对行性犯罪[11],指基于两人以上的互相对向行为构成的犯罪。这种犯罪,缺乏其一个行为就不构成犯罪,如行贿和受贿罪就是典型的对偶性犯罪。那么聚众斗殴罪是对偶性犯罪吗?聚众斗殴是聚合性共同犯罪,就是指向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成的犯罪,刑法并没有规定为对偶性犯罪,而且一方构成聚众斗殴罪并不要求另一方也必须是本罪。因此,从罪刑法定原则出发,本罪不应该是对偶性犯罪行为,双方都是三人以上且有斗殴的故意是一般的情形,但不能排除其他情况。
其二、从主客观相统一看,只要有斗殴的故意而且三人以上聚众就应该构成本罪,否则有违主客观相统一的原则有放纵犯罪的嫌疑,与罪行相适应原则背离,不利于打击犯罪和预防犯罪。。因为,只要斗殴双方中有一方属于聚众,其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而须作为犯罪处罚;而且,从刑法的规定来看,在斗殴活动中,只要有聚众的情况,聚众斗殴罪就可能存在。实践中的斗殴有双方各自聚众的,也有仅一方聚众的,不能认为仅一方聚众就没有聚众斗殴罪的存在,否则,就明显违背了刑法规定的精神。
其三、从司法实践看,江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》认为,“对斗殴双方均有聚众斗殴故意的,只要一方达到3人以上的,对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方,不应认定聚众斗殴。” 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》(2002年331号文件)延续了这一规定,“双方均有互殴的故意,斗殴时一方达3人以上,一方不到3人的,对双方均可以认定为聚众斗殴。”
其次,单方聚众斗殴型与寻衅滋事的区别
寻衅滋事罪,是指肆意挑衅,无事生非,起哄闹事,进行骚扰破坏,情节恶劣的行为。单方的聚众斗殴犯罪和寻衅滋事罪两者有一些共同点,主要是两者侵害的客体都是公共秩序,行为方式上都表现为单方引起事端相互打斗等。但仔细研究分析这两者还是有区别的。[12]
(1)犯罪的目的和动机不同:无论是单方或者双方的聚众斗殴罪,其动机和目的是争霸一方、为所欲为、包袱他人从而破坏公共秩序,而寻衅滋事多是开心取乐、寻求精神刺激、发泄低级情趣而破坏公共秩序。
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