（2）犯罪的形式有所不同。单方的聚众斗殴仅限于“聚众”形式，而寻衅滋事不限于“聚众”形式，单个人也可以构成犯罪。当寻衅滋事的行为方式表现为相互打斗时，由于其中的一方是因无辜受打而被迫还击的，主观上无破坏公共秩序的故意，所以只有肆意挑起事端、随意殴打他人的一方才能构成犯罪。司法实践中有的地方将寻衅滋事行为认定为单方聚众斗殴行为，是不符合刑法规定和立法本意的。寻衅滋事的犯罪动机不同于聚众斗殴的争霸一方，而更多地表现为寻求精神刺激，发泄低级情趣的动机。
（3）处罚的对象不同。聚众斗殴罪处罚的对象是首要分子和积极参加者；而寻衅滋事罪无此要求，行为人只要实施了寻衅滋事的行为，并达到了情节恶劣，即构成该罪。
三、“聚众行为”与“斗殴行为”的理解以及本罪既遂和未遂的标准
1、聚众行为与斗殴行为的关系
关于本罪的危害行为，目前学术观点尚未统一。有观点认为，本罪的危害行为是复合行为，一为聚众，一为斗殴。另有观点认为，本罪的直接危害行为是斗殴，聚众行为是该直接危害行为的犯罪预备行为。[13]这两种观点的分歧在于，“聚众”行为是不是本罪的危害行为？
（1）否定说，认为聚众不是聚众斗殴罪的实行行为，而仅是“斗殴”的一种形式。[14]刑法虽然将本罪的罪状表述为“聚众斗殴”，但不宜将聚众理解为与斗殴一样，系本罪的实行行为。因为：
其一，刑法仅将聚众斗殴的行为规定为独立的犯罪，而未将非聚众形式的斗殴行为规定为独立犯罪，从这种情况的立法精神上看，无外乎是聚众斗殴由于斗殴的人数多、规模大，因而其对社会公共秩序危害已达到要作为犯罪予以严厉惩治的程度。除此之外，恐怕无法解释刑法对斗殴区分情况作不同处理的理由。所以，刑法第292条规定的“聚众”的强调的仅仅是斗殴的形式，而不是把聚众作为犯罪的实行行为。
其二，从聚众行为的功能上来讲，它仅是为以聚众的形式实行斗殴而作准备的活动，这种纠集、召集众人的活动尚不会对公共秩序造成现实的直接损害，因而属于预备犯罪的性质。
（2）肯定说，认为聚众行为是实行行为。[15]
该观点从聚众犯罪理论出发，在区分了任一和必要的共同犯罪的前提下，认为聚众犯罪的行为包括组织、策划、指挥、煽动、实施、参加行为。在任意的共同犯罪中，组织、指挥行为构成组织犯，策划行为构成预备犯，煽动行为一般构成教唆犯，实施行为构成实行犯，参加行为一般构成帮助犯或者实行犯。其中组织、策划、指挥、煽动、参加都不是实行行为。但是，由于聚众犯罪是由刑法分则明文规定的，是必要的共同犯罪，因此，聚众犯罪中的组织、策划、指挥、煽动、实施、参加行为都是实行行为，这种聚众犯罪的组织、策划、指挥、煽动、参加行为不是非实行行为的组织、策划、指挥、煽动、参加行为。
另外还有人从危害行为、实行行为、预备行为三者出发论述聚众行为是实行行为。[16]认为危害行为包括实行行为，具体体现为刑法分则中的具体犯罪的客观方面； 所谓预备行为就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为，预备行为和实行行为在犯罪发展过程中前后相继、紧密相连，二者的联系在于预备行为的作用是为实行行为创造便利条件。就刑法第292条同时规定了“聚众”和“斗殴”，因此“聚众”行为与“斗殴”行为都是本罪的实行行为。尽管从性质上看，“聚众”行为的目的在于“斗殴”，但是鉴于预备行为在刑法中有特定含义，将“聚众”行为界定为预备行为有失严谨。
笔者认为上述观点正好提出理论和实务界的焦点和难点问题之所在，肯定和否定的观点都有自己一定的合理性，都有相应的刑法理论和实际判例作为立足点，具有很大的参考性。但是笔者认为否定说更有合理性，符合一般的刑法理论，即认为聚众行为不是实行行为，而是预备行为或斗殴的辅助行为，理由有以下几个：
第一、本罪不是即时犯。所谓即时犯有成为举动犯，是指按照刑法规定，行为人一着手实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪的既遂。[17]举动犯大致分为原本为预备性质的犯罪，如参加恐怖组织犯罪；还有一种是教唆性质的犯罪的犯罪构成，如煽动民族复仇、民族歧视罪。而根据罪刑法定原则，聚众斗殴罪并未被刑法规定为即时犯，因此不宜把聚众行为认定为实行行为，否则有悖于刑法理论，体现了重型的思想，与刑法的谦抑行不符，违背了轻刑化和无罪化的时代潮流。
第二、刑法解释不应该脱离立法本意。刑法的解释就是对刑法规范的含义进行解释，有一种分类就是客观和主观解释方法。笔者认为刑法的解释应该立足于立法者的本意，而不应该擅自脱离刑法规范，这即与罪刑法定冲突，也导致了法治的不统一。根据否定说的立法本意推断的观点，笔者认为契合了立法的本意，具有很大的参考性和操作性，故笔者采之。
第三、 为本罪的未遂（广义，包括中止）提供刑法空间。如果根据肯定说的观点，那么只要有聚众的行为就既遂，从而在聚众之后就不存在犯罪未遂的刑法空间，这是很不合理的。这与实际不符合，抹杀了犯罪分子放弃犯罪的可能性，架空了斗殴行为应有的刑法价值和立法功能以及司法指导作用，是不可取的。
2、本罪既遂和未遂的标准
关于聚众斗殴罪是否存在未遂形态、预备状态以及本罪的既遂标准是聚众还是斗殴行为完成，何时为已经着手实施犯罪等，争议很大。[18]
有的观点认为，聚众斗殴罪是行为犯，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由聚众和斗殴两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂。
有的观点认为，聚众斗殴罪是举动犯，在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。
笔者认为在此有必要首先区分行为犯和举动犯。行为犯，是指只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。举动犯，一般是指以着手实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。举动犯不同于行为犯，因为行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。通过对上述概念的比较以及上文关于聚众行为和斗殴行为的关系论述，从聚众斗殴罪的行为特征和对犯罪客体侵犯的情况来看：聚众斗殴罪不是举动犯，而应当是行为犯； 即聚众斗殴行为中斗殴行为是实行行为，而聚众行为是聚众斗殴罪客观方面的必备行为，是一种预备行为和辅助行为。具体而言，笔者认为：
此文章共有5页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5] [下一页]
查看孙道萃的其他文章 本文关键词：聚众斗殴
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭