提要：聚众斗殴罪是97年刑法当中的一个新的罪名，是从流氓罪中分离出来的，由于立法的滞后和立法技术的不够，加上我国改革开放以来快速变化的社会现状，这些无疑给理论和司法实践带了很多的问题，继而影响到了准确定罪量刑 ，不利于有效的大集合预防犯罪，本文以当前的司法实践为视角，着重探讨聚众斗殴罪的几个疑难问题，并提出自己的观点以请教于大家。
关键字：流氓罪 聚众斗殴罪 疑难问题 问题的解决
（一）、聚众斗殴罪的犯罪构成和疑难问题的提出
聚众斗殴罪作为从过去的流氓罪中新分解出来的罪名，属于扰乱社会公共秩序犯罪。聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为，我国现行刑法第292条对聚众斗殴罪作了规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”一般认为：
本罪的客体是社会公共秩序，所谓社会公共秩序就是社会生活安定与宁静的状态，它一方面由人们代代相传的风俗和伦理道德所为系，另一方面由社会中的法律等各种社会规范来保护。聚众斗殴罪从流氓罪中分离出来就体现了它对社会公共秩序的危害，同时聚众斗殴一般都表现为成帮结伙并使用器械具有巨大的社会危害性，不利于社会和谐发展。
本罪的客观方面表现为行为人实施了聚众斗殴行为，所谓聚众是指首要分子纠集众人，在同一时间、地点聚集；所谓斗殴就是值双方相互进行攻击和殴斗。本罪常为双方使用器械但这不是必要构成要件而是一种量刑情节。
本罪的主体是一般主体，即凡是年满16周岁有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。根据刑法的规定为首要分子、积极参加者，一般参加者不定罪处罚。
本罪的主观方面是直接故意，成立本罪不要求行为人主观上具有不正当目的或流氓动机。[1]
以上的观点基本上代表了大部分学者的观点，也是在理论界和司法实务界争议较少的，但是学者们还是分别从不同的角度和构成要件提出以下观点，主要的有：
第一种观点认为，聚众斗殴罪是指为报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。[2]
第二种观点认为，聚众斗殴罪是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集众人进行殴斗的行为。[3]
第三种观点认为，“聚众斗殴罪，是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集多人进行殴斗或明知是聚众斗殴而积极参加的行为。”[4]
第四种观点认为，聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为。[5]
第五种观点认为，聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥他人聚众斗殴或者积极参加聚众斗殴的行为。[6]
以上的几种观点都是从一个或几个犯罪构成方面出发来论述，都具有一定的合理性。既都肯定了聚众斗殴行为这一客观方面，但是对于1、是否要有流氓动机？2、或是其他的目的？以及明知他人是聚众斗殴而积极参加是否构成本罪？就存在很大的争议。此外学界对本罪的客体是简单还是复合客体，聚众斗殴双方是否必须都是三人以上以及如何认定首要分子和积极参加者，聚众和斗殴行为的理解和性质，本罪既遂和未遂的标准，本罪的共同犯罪问题以及本罪的转化犯（结果加重犯）等都存在很大的争议。这既和我国刑事立法技术有关，即用简单罪状形式操作性不强；同时也和我国的现实社会发展有关，不断的有新的社会问题和犯罪方法的出现，从而给司法实践带了了很大的压力和困惑，下文将对本罪进一步的剖析以抛砖引玉。
（二）、疑难问题新探--个个击破
一、本罪的客体是简单客体还是复杂客体
客体是犯罪构成的必备要件之一，是罪与非罪，此罪和彼罪的分界线，正确的区分和认定犯罪客体至关重要。在我国刑法理论中，犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系[7]，社会关系是人们在共同生活和生产中形成的人与人之间的相互关系。
聚众斗殴罪是从79刑法中的流氓罪分离出来的一个新的罪名，立法者把它放在了危害社会公共秩序罪中，体现了立法者的立法意图和立法宗旨，即把聚众斗殴罪的社会危害性重点放在了危害社会公共秩序。但是，有很多的学者一直认为本罪的客体是复杂客体，有人认如张彤认为本罪的客体是复杂客体，侵犯的是社会公共秩序和公民人身权利。[8]
上述两点观点都认为公共秩序是本罪的客体，其分歧在于，公民人身权利是不是本罪的侵犯对象。持简单客体说者认为，聚众斗殴不一定会造成对方的人身伤害，因此公民人身权利并非本罪的必然侵犯对象。笔者认为，这种观点显然是混淆了犯罪客体和犯罪对象之间的区别。
所谓犯罪客体是指刑法所保护的、为犯罪行为所危害的社会关系。而犯罪对象是指危害行为所侵犯的法益的主体（人）或物质表现（物）。二者存在明显的区别，犯罪对象并非在任何犯罪中都受到损害，而犯罪客体即使在犯罪对象并不受到损害的犯罪中也受到了侵害。举个例子，例如盗窃罪中的被盗财物并不一定受到损害，但是公民或国家的财产权却受到了侵犯。 因此，我们不能因为聚众斗殴不一定会造成他人人身伤害就否定公民人身权利受到了侵犯。实际上，只要他人的人身有受到伤害的可能，就可以认定公民人身权利受到了侵犯。
斗殴者，必然以攻击对方人身为必要。本罪的客观方面表现为众人聚集起来斗殴，斗殴双方的人身都有受到他人伤害的可能，应当认定公民人身权利受到了侵犯，即使众人在实施斗殴之前被外力意外阻止也不例外。因此，本文赞同上述第二种观点，公民人身权利也是聚众斗殴罪的客体。当然，复杂客体有主要客体和次要客体之分，公民人身权利并非本罪的主要客体。本罪的主要客体是公共秩序，公民人身权利只是本罪的次要客体。这也是刑法将本罪安排在第6章加以规定原因所在。
肯定本罪的客体是复杂客体一方面是立法者本意的体现，另一方面也有利于司法实践，聚众斗殴作为一种恶劣的社会危害行为，不仅直接威胁社会和公众的安全和稳定的生活秩序，同时也侵犯了他人的人身权利。立法者把本罪从79刑法中分离出来的目的，并不是否认它所侵犯的社会关系就只是公共秩序而没有人身关权利这一社会关系，就如把绑架罪放在侵犯人身权利一章并不否认财产权利是次要客体一样。同时我们不能排除在聚众斗殴中会伤及无辜从而侵犯了人身权利，反而这是常见的，因此刑法应该确定并保护；我们也不能因为行为人是参与者而否定了他们的人权和保护这种社会法益的可能性和必要性。 总之，本罪的客体是复杂客体，主要客体是社会公共秩序，次要客体是人身权利。
二、单方聚斗型是否是聚众斗殴罪以及聚众的理解
“聚众”是刑法第292条对聚众斗欧罪规定的构成要素，因此，准确把握其含义，对于正确认定犯罪具有重要意义。从字面上理解，“聚众”中的“聚”是纠集、召集之意；“众”指多人。中国自古以来就有“三人为众”的说法，所以，“众”应指三名以上的人。综合起来，聚众就是纠集或召集三名以上的人。但是对于一些具体的细节问题，理论上还是存在不同的看法 ，笔者总结有以下几个问题值得思考：
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