如何认定经济价值微小,也就是赌资不大。首先对于赌资的认定,笔者认为赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物,通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。根据该《解释》规定,赌资包括三种,即用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等,则不能视为赌资。以往在打击赌博犯罪的司法实践中,行为人携带的尚未换成筹码或作为赌注的现金一般都当作赌资计算,但也有少数例外的情况,如当赌资与其携带的现金差额十分明显时,公安机关会酌情处理。笔者认为这种做法具有一定的合理性。同时《解释》已注意到关于赌资范围规定存在的缺陷,故又规定“赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金应当予以没收”。其次,对于赌资大小的认定,不仅要看每一次赌注的大小,而且要看赌博赢取的款物的大小而且赌资大小是一个相对的标准,不同的地区应根据当地的实际情况来确定。[3]
二、赌博罪的犯罪构成
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚和私人财产权。赌博不仅危害社会秩序,影响生产、工作和生活,而且往往是诱发其他犯罪的温床,对社会危害很大,应予以严厉打击。
(二)客观方面要件
1、客观方面的行为
(1)聚众赌博
所谓聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博,本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”,赌头本人不一定直接参加赌博。根据最高人民法院和最高人民检察院2005年5月12日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的第1条规定:“以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第303条规定的,”聚众赌博“:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,财资数额累计达5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。”可以看出,该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准之一,即可认定属于聚众赌博。需要注意的有以下几点:一是该三项标准规定的均是累计数量,凡是未经行政处罚或者刑事处罚,且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的,均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。二是既然刑法规定的是聚众赌博,那么每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上,否则不能称之为聚众。在此基础上,才分别累计抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。三是《解释》规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题。这就是说全国各地司法机关不分地区差别,应当统一适用该标准。该条最后一项标准针对的主要是一些旅行社、境外赌场在境内设立的代理机构等并从中收取回扣和介绍费的。[4]
(2)开设赌场
所谓开设赌场就是指提供赌博的场所及用具,供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式:其一是开设赌场者不直接参加赌博,以收取场地费、用具使用费或抽头获利;其二是开设赌场直接参加赌博,如设置游戏机、吃角子老虎机等赌博机器或者雇佣人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人,即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪,普通雇员不属于开设赌场的人。根据《解释》规定:“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第303条规定的开设赌场。”近年来,网络赌博发展迅速,与传统的赌博不同的是,网络赌博更加快捷、方便,投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成,赌资数额更加巨大,参赌者范围更广,网站收入更加丰厚,其社会危害性也更加严,是一种严重的犯罪行为。[5]
(3)以赌博为业
所谓以赌博为业是指嗜赌成性,一贯赌博,以赌博所得为其生活或挥霍的主要来源。这种人俗称“赌棍”。按照最高院的解释,以赌博为业的人既包括没有正当职业或者其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自赌博活动的人。笔者认为以赌博为业应指主要经济收入直接来源于赌博活动,不包含为 赌博活动提供了某些服务而取得经济收入的人。[6]
综上所述,只要具备聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的其中一种行为,即符合赌博罪的客观要件。
2、共犯问题
在《解释》颁布之前,对于明知而帮助开设赌场、经营赌场、赌博资金之流转、介绍赌场员工、介绍参赌人员等事关赌博的居间行为可否认定为赌博罪的共犯还存在争议。现在《解释》第4条已明确规定:明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。笔者认为,在认定赌博罪共犯时必须注意两点:
一是必须有共同的赌博犯罪故意。即要有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪。行为人的认识状态是明知,认识内容是他人在实施赌博犯罪。在此要说明的是,这里的意思的联络和沟通可以是双向的也可以是单向的,即使他人不知情也不影响赌博罪的成立。换言之,赌博罪共犯可以是片面共犯,但不限于片面共犯。
二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助,主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。所谓直接帮助是指对于赌博犯罪的发生和发展来说,这种帮助有直接的促进作用,并不是可有可无。依此认为,对于那些在赌场组织赌博行为,没有开设赌场,参与抽头分红的受雇人员,由于他们的帮助行为不具有直接促进作用,一般不应以赌博罪共犯处理。[7]
3、赌博活动中涉及其他犯罪的处理
(1)赌博罪与贪污贿赂犯罪
党员领导干部、国家公职人员、国有企业负责人等参与赌博、热衷赌博,主要原因就在于赌博已成为受贿、索贿的一种手段。陪这类人员去赌场的人一般都有所求,他们会故意把钱输给这些官员或为其提供赌资。而那些参与境外赌博的领导干部,其赌资来源往往不是贪污、受贿所得就是挪用的公款。《解释》第7条规定:“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”该解释只规定了赌博活动中涉及的行贿、受贿处理,对于赌博活动中涉及的贪污,挪用公款的,则未予规定,笔者认为对这些行为也应做同样处理。理由是:依刑法学原理,这些行为与赌博行为之间存在牵连关系,应当按照牵连犯原理“择一重罪处断”,即按贪污贿赂犯罪处理(行贿人如果未直接参与赌博的,则只成立行贿罪,不属于牵连犯)。
(2)赌博罪与诈骗犯罪
诈骗罪是以非法占有为目的,以虚构事实、隐瞒真相的方式,骗取他人财物,数额较大的行为。其主要特征在于欺骗。赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动,但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。总的来说,赌博罪中的欺骗即制造虚假事实,是要引诱他人参加赌博,而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢,其行为的性质仍属于赌博,这一般没有争议。但是如果有的参与者在具体的赌博过程中使用欺诈手段来支配胜负(俗称“出千”),对此认定,有两种不同意见。一种意见认为应按诈骗罪认定,另一种意见认为应按赌博罪认定。最高人民法院曾在1995年的《批复》中规定“出千”应以赌博罪从重处罚。目前通说认为,赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不能预知,如果参与者的一方使用欺诈手段来支配胜负,不再具有赌博的偶然性,只能成立诈骗罪,而不是赌博罪,其他人的行为也不成立赌博罪。也有不少学者认为,在上述情况下,使用欺诈手段的人固然成立诈骗罪,而其他参与人主观上仍是想侥幸取胜,如果符合赌博罪客观要件的应可成立赌博罪。 [8]
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